最高法院九十三年度台上字第五０七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五０七六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年二

月二十七日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二五五號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三三二、二０五二一號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係台中縣太平市第一公有零售市場（下稱太平市第一公有市場）之管理員，負責該市場內外環境交通之管理維護、市場行政管理及辦理法定攤位招、出租等業務，為依據法令從事公務之人員。太平市第一公有市場於民國八十七年二月二十五日開始營運，同年七、八月間並由攤販組成自治委員會，由林振輝、蔡文宗（以上二人均經第一審法院判決無罪確定）分別擔任會長及總務，自治會則受甲○○之監督。因該市場內之法定攤位營運不佳，甲○○、林振輝、蔡文宗等人明知市○○○○道路之一部分，不應擺設攤位，竟仍決定在該市場之騎樓處違規設攤，將騎樓劃分為六個攤位，於汽機車出入口處設置四個攤位，由自治會出面租予流動攤販組頭林永發（與吳定宗合夥），再由組頭林永發轉租其他攤販或自行經營，自治會所收租金則充為該市場之開支。甲○○見違規攤販生意不惡，組頭林永發有利可獲，竟利用其對該違規攤販有管理監督及更換組頭之機會，基於概括之犯意，直接向攤販組頭林永發索賄，先於八十七年十二月間某日，在太平夜市不詳店名之小餐店，向林永發收取新台幣（下同）十二萬元之賄款（八十八年一月四日至八十八年七月三日租期，每月二萬元），又於八十八年六月份間某日，在太平市「大市」日本料理店，向林永發收取十二萬元之賄款（八十八年七月四日至八十九年一月三日租期，每月二萬元），再於同年十月間某日，向林永發索取下期之賄款（八十九年一月四日至同年七月三日租期），林永發乃於同月間某日晚上，在林永發之合夥人吳定宗位於台中縣太平市○○路二二二號住處交付現金五萬元，其餘七萬元則由林永發簽發台中市第十一信用合作社為付款人，發票日均為八十八年十一月二日，金額分別為二萬元、二萬五千元、二萬五千元，票號分別為第0000000、0000000、0000000號之支票三張交付，甲○○取得上開支票後將其中第0000000號支票存入其本人於泛亞商業銀行太平分行薪資轉帳活儲帳號２９０４號之帳戶內，第0000000號支票交由其母親羅景妹存入台中縣大里市農會十九分部第１１９１７０號之帳戶內，第0000000號支票則輾轉轉讓交付於不相識之高士信，由高士信存入台中郵局第十八支局第0000000號帳戶內等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人對於職務上之行為收受賄賂罪刑部分之判決，改判論上訴人以連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪，判處有期徒刑捌年，並諭知褫奪公權肆年，固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事公務之人員就其主管或監督之事務，倘同一行為而違背職務收受賄賂，自應依上開條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之必要。原判決事實認定：「上訴人係太平市第一公有市場之管理員，負責該市場內外環境交通之管理維護、市場行政管理及辦理法定攤位招、出租等業務，為依據法令從事公務之人員。」等情；並於理由說明：「被告職掌業務，其所得辦理之攤位招、出租，係以市場內之法定攤位為限，市○○○○道路之一部分，不應設置攤位，以免影響市場交通，而被告並負責該市場行政管理及市場內外環境交通管理維護之工作，既明知騎樓不得設攤，却與該市場攤販自治會會長林振輝、總務蔡文宗共同決定在市場外騎樓違規設攤……明知違背法令，而對於監督之事務，向攤販組頭『索賄』，直接圖自己不法之利益，因而獲得利益之圖利犯行」等旨。原判決之認定及說明倘屬無訛，上訴人既負責太平市第一公有市場內外環境交通之管理維護、市場行政管理及辦理法定攤位招、出租等業務，依法不得淮許在市場騎樓，設置攤位，則其既明知上開規定，竟仍准許在該市場之騎樓，違規設置攤位，並向攤販組頭「索賄」，是否屬該管公務員職務範圍內，明知違背法令不應為而為之違背職務行為？其向攤販組頭所索取之賄賂，是否即其違背職務圖利廠商之對價？原判決未調查釐清，根究明白，及於理由內詳予論斷，難謂無證據調查未盡及判決理由不備之違誤。（二）證人，係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，固具有證據能力；個人意見或推測詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，至間接聽聞他人陳述之事實，即傳聞證據，因非就其體驗之事實而陳述，除有特別規定外，並無證據能力。原判決理由內雖引據共同被告蔡文宗於法務部調查局中部地區機動工作組詢問時證述：伊僅聽聞甲○○有向騎樓攤販組頭索取回扣，但索取金額不清楚等語，資為不利上訴人之認定之一（原判決第五頁第一至四行），然果蔡文宗所述無誤，其似非就其實際體驗之客觀事實而陳述，而係聽聞他人陳述之事實，其供述有無證據能力？原判決未詳予論述，即併為論處上訴人以圖利罪刑之依據，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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