最高法院九十三年度台上字第五七四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五七四二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　(在押

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三

年八月三日第二審判決（九十三年度上訴字第六一號，起訴案號：台灣台南地方法院

檢察署九十二年度偵字第二六七０、三六九六號｜原判決誤載為同年度偵字第三二九

六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑證人黃靖翰（第一審法院另案審理）證謂：伊吸食之毒品係向綽號「楊仔」即上訴人所購買，每次新台幣（下同）五千元，案發當日伊依警方所囑，撥打上訴人之0000000000號行動電話，上訴人言及會託一女子駕其車至台南市○○路○段與和緯路路口送交第一級毒品海洛因，嗣共犯吳惠雪（經第一審法院另案判處有期徒刑肆年）果駕駛上訴人之六Ｗ｜三一九二號自小客車，攜帶安非他命二小包及海洛因三點八公克前來，為警當場查獲；證人即共犯吳惠雪於警詢時供稱：上訴人於民國九十二年二月十一日十九時五十分許，在台南市和緯商務汽車旅館七一五房（下稱七一五房），囑伊駕駛前開自小客車，攜帶海洛因一小包，至上揭路口交易毒品。伊等都以0000000000與0000000000號之行動電話連絡。當天伊帶同警方回七一五房時，上訴人已逃離，伊每次協助上訴人送交毒品，可獲安非他命吸食；證人即台南市警察局第六分局警員吳進裕、陳明源於檢察官偵查中證陳：查獲證人黃靖翰販賣毒品後，黃靖翰供出毒品來自綽號「楊仔」

之上訴人，並打電話給上訴人，佯稱欲購買毒品，彼等約妥價款與交貨之時、地後，警員即暗中埋伏，嗣共犯吳惠雪駕車前來，自該小客車扣得毒品、上訴人之駕照及身分證，當時吳惠雪亦供出係受上訴人之指示，並帶同員警前往查緝上訴人，雖上訴人聞訊逃逸，仍將剛自七一五號房向上訴人購買毒品之陳明和一併逮捕；證人陳明和證以：上訴人係販毒者各等語，卷附法務部調查局九十二年三月十九日調科壹字第二００００四二五八號鑑定通知書（檢驗結果認查獲之毒品三小包均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重三‧一三公克，包裝重０‧六０公克，純度五十六％，純質淨重一‧七五公克），參以上訴人供認六Ｗ｜三一九二號自小客車係其所有云云等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）證人黃靖翰所供伊向上訴人購買毒品之次數，雖非僅一次，但既可確認上訴人有販賣海洛因予黃靖翰非法施用之事實，依罪疑惟輕之原則，僅能認定其販賣毒品之次數係既遂一次（在台南市○○路永華春汽車賓館路旁邊），未遂一次（台南市○○路○段與和緯路路口）。（二）非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。故本件警方雖未扣得電子秤、帳冊、分裝袋等物，惟證人黃靖翰既已指證曾向上訴人購買過海洛因，且於與上訴人約定交易後，在所擬交易之現場查獲，並當場由上訴人之車內，扣得毒品海洛因，駕車者又係上訴人之友人吳惠雪，且吳惠雪於到案之初，即供證係受上訴人之指示前往交貨、收錢，可見證人黃靖翰所供毒品來源及其他相關佐證，合於經驗法則及論理法則，自得資為上訴人不利認定之依據。（三）共犯吳惠雪與證人黃靖翰、陳明和就同一事實之陳述，彼此雖稍有差異或出入，但此乃個人之記憶能力或描述未盡深入所致。但果其主要之陳述如已一致，即不得因其細節稍有歧異，即將全部證言捨棄不採。再按諸一般常情，於案發之初，吳惠雪較少權衡利害關係或受他人之干預，故能全盤供出實情，而其嗣後於偵、審時之翻異前詞，自非真實；另其所證：扣案毒品係供其自行吸食，且當日至該址係等候網友云云，核與證人李佩芳於第一審法院九十二年度訴字第七四七號審理時證稱：未能確定案發當天，與吳惠雪約妥見面等語不符，且吳惠雪對扣案之毒品究係何人所有，無法自圓其說，其及證人李佩芳所證應係意在脫免吳惠雪之販毒罪責及曲予迴護上訴人之詞，並不足採。（四）證人黃靖翰於原審審理時雖到庭具結：伊所稱之「楊仔」並非上訴人，「楊仔」年齡約四十歲，因於警詢時藥癮發作，才胡亂指認云云，然衡以其於不識吳惠雪之情形下，即可指認出上訴人所有之自小客車無誤等情，證人黃靖翰最初所言應為真實，其於原審翻異顯係事後迴護之詞，不足採信。（五）0000000000號與0000000000號行動電話之申請名義人雖分別為案外人李瑞東與王炳添，惟證人李瑞東證稱：伊未曾使用過上開行動電話；而王炳添依址傳訊則為行蹤不明，足見上開行動電話均係以人頭名義申領。

又按販毒者為躲避檢警之追查，通常皆以人頭申請行動電話，而據證人黃靖翰供稱：上訴人於伊交款後，即先行離去，過約二、三十分鐘後始再返回，丟出毒品等語。足見上訴人交易毒品時均甚謹慎，其利用人頭之行動電話，作為交易毒品之聯絡工具，應符常情，此觀諸黃靖翰亦使用他人名義之行動電話號碼，亦可為佐證。又共犯吳惠雪事前亦不識黃靖翰，無需與證人黃靖翰勾串，其亦一致指稱0000000000號行動電話係上訴人所使用，足認該二支行動電話均係上訴人所使用，且參諸該二支行動電話之通聯記錄均交互使用不同序號之手機，若非上述二門號均為同一使用人，則如何在同一時間出現相同地點之通聯記錄，可見係使用人為免暴露行蹤，不斷交互使用手機與ＳＩＭ卡，自可確認上述二行動電話應均為上訴人所使用無訛。（六）共犯吳惠雪雖再供以：因伊之五Ｗ｜七一五六號自小客車於九十二年二月九日送修，才會向上訴人借車，而上訴人亦為同一辯解。然據五Ｗ｜七一五六號（換牌前車號Ｙ九｜八一六一號）號自小客車之歷次異動資料所示，吳惠雪係於九十二年七月十八日才向原車主陳俊欽購車，故於九十二年七月十八日之前，吳惠雪並非五Ｗ｜七一五六號自小客車之所有權人；其所提出之良成汽車工作室車輛交修工作單，無非係臨訟為脫免罪責所為，吳惠雪所證，顯不可採之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人黃靖翰及吳惠雪所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共犯吳惠雪等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。再原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認上訴人請求調閱前開0000000000號與0000000000號之通聯記錄，仍不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨主張證人黃靖翰前後所證不一，亦與共犯吳惠雪所供不符，彼等之證述已非無疑，原判決未排除證人黃靖翰之全部證述，而仍認定上訴人販賣證人黃靖翰第一級毒品一次，顯與論理法則有違，又原判決並未說明其如何採信該二證人之證據，非惟有判決理由不備之違誤，且就上訴人於偵、審時請求調閱前開行動電話之通聯記錄，均未調取，亦未盡調查之能事等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

ｍ