最高法院九十三年度台上字第五七五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五七五四號

上訴人

甲○○（原名甲○榮）

右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二十八日第二審

判決（九十年度上訴字第二八０八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年

度偵字第一八七一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○（原名甲○榮）意圖營利，自民國八十七年七月一日起，在桃園縣桃園市○○○路○○○號九樓經營「名柔男仕護膚中心」，從事色情按摩及姦淫行為，並僱用賴谷陽（已判刑確定）擔任服務生，鄒寶珠（另案審理）擔任櫃台工作，共同基於常業牟利之犯意聯絡，容留良家婦女褚麗卿與不特定之男客為姦淫行為，及使已成年之女子徐月嬌、孫麗真、林國惠、李錦秋、褚麗卿等人為不特定之男客作猥褻之按摩，按摩每次代價新台幣（下同）二千四百元，姦淫則另加一千六百元，由店方抽取四成，以此為常業，經警於八十八年一月二十二日查獲等情，爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由；而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按採證認事屬事實審法院之職權，倘其判斷不違反經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決依憑鄒寶珠、賴谷陽、徐月嬌、林國惠、李錦秋、褚麗卿等人之陳述，參酌桃園縣稅捐稽徵處函，違反社會秩序維護法資料報表，及扣案之保險套、營利所得一萬零三百元、監視器鏡頭暨螢幕、客人點台單、對帳單、狀況應答表、員工節數單等證據資料，綜合研析判斷，而為上開事實之認定，已詳敘其斟酌取捨之理由。至鄒寶珠於警局詢問時之錄影帶，警方雖以時隔已久，尋找未著，致無法提供（見原審卷第六十頁），但鄒寶珠於檢察官偵查中，仍與警詢中為相同之供述（見八十八年度核退字第二０一號偵查卷第八頁至第九頁、第三十六頁至第三十七頁），故除去此一警詢筆錄，依其偵查中所為之供述，亦得為認定事實之證據資料之一。上訴意旨，謂鄒寶珠之警詢筆錄未當場錄音、錄影，且非出於自由意思等語，據以指摘原判決採證違法，不符第三審上訴之法定要件。再，鄒寶珠確受僱於上訴人擔任櫃台工作，已據鄒寶珠在偵查中供明。上訴人辯稱案發時，「名柔男仕護膚中心」已由鄒寶珠頂讓等語，惟雙方就頂讓該店之重要交易事項，所述互有齟齬；且鄒寶珠如係負責人，何以須自填「員工資料表」？參照該店之租金係上訴人支付，上訴人亦每日至店內等情，所辯自不足採。又警方調查員警是否涉及妨害風化案件，與上訴人是否成立上開犯罪無涉，判決內均已詳加論敘。原審傳喚鄒寶珠、賴谷陽等人，均未到庭，雖未說明不予拘提之理由，僅踐行之訴訟程序稍嫌簡略，於判決之結果則顯無影響，不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。上訴意旨，猶執陳詞辯解，漫稱上訴人經營該店不到半年，即由鄒寶珠頂讓，鄒寶珠之「員工資料表」係應徵櫃台工作時所留存，嗣因鄒寶珠不配合警方查辦員警風紀案，致牽連上訴人等各語，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，憑己見砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ