最高法院九十三年度台上字第五八二五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五八二五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　魏錦芳律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月三十日第二審更審判決 (九十年度上更㈠字第六九一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第一七一八號)，提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係基隆市○○○路二十二號一二三小吃店負責人，於民國八十七年四月三日下午三時許，告訴人白文雄與被害人林平順、蕭建成、莊金財 (下稱白文雄等人 )同至一二三小吃店內飲酒作樂，席間因林平順責怪店內服務不佳，致與被告發生口角糾紛，白文雄等人憤而結帳離去，詎料引起被告不滿，萌生殺意，除當場揚言要找人修理林平順外，於白文雄等人出店後，被告即與謝財福（已經第一審判決無罪確定）及其他姓名不詳之成年男子共十餘人，基於殺人之共同犯意聯絡，推由謝財福與該十餘名男子分持鐵條、鐵棍、球棒、木劍，在基隆市○○ ○路附近巷內追殺白文雄等人，林平順、蕭建成、莊金財三人因逃跑較快未被追及，白文雄則遭其等圍殺，被告見狀則在後大喊給他死，致白文雄因此受有頭部外傷並頭骨骨折、額竇及左眼眶骨折、鼻骨粉碎性骨折、額頭撕裂傷、左橈骨及左第四掌骨骨折等傷害，謝財福見狀認已得逞，其等始行散去。而白文雄經他人通知救護車到場緊急送醫急救，並動腦部手術，始倖免於難。因認被告犯有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決係以：依白文雄等人於警詢時或原審審理中之供述，可見當初與被告發生口角爭執之人為林平順，被告當場揚言欲找人修理報復之對象亦僅林平順一人，白文雄、蕭建成、莊金財三人既未與被告發生口角爭執，且非被告揚言找人修理報復之對象，被告且於綽號「阿祥」等人誤毆蕭建成時，出面阻止，高喊打錯人，足徵被告當時並無殺害白文雄等人之犯意，況依被告、證人黃福源及蕭建成之陳述，案發當時蕭建成確有購買鹽酸潑灑被告、綽號「阿祥」等人之行為，而於原審審理中，證人梅亞東已證明案發時其未見被告在場，證人林美玉亦證明被告及綽號「阿祥」於案發日均因遭人潑灑鹽酸，而回到一二三小吃店內清洗，且未再出去，故無從認定被告有指使殺害白文雄未遂之犯行。另證人朱青海雖於第一審調查時證明被告於案發日二次帶人，且於所帶之人毆打白文雄等人時在場，但其有否指使殺人並不明確，故其證詞亦非可遽採為不利於被告之認定等由，資為諭知被告無罪之論據。然原判決既採被告所辯：案發當日白文雄等人至伊店消費，渠等共消費新台幣（下同）三千六百元，但僅由莊金財給付六百元後即欲離去，伊希望渠等能將小姐之服務費付清，酒菜錢則同意積欠，但林平順揚言不要理伊，隨即離去，當時店內另桌客人「阿祥」等人聞言為抱不平，便自後追趕，欲詢問林平順何以白吃白喝，伊為恐發生事端，隨後前往以便勸阻，不料「阿祥」等人一到場，即與莊金財等人發生鬥毆，經民眾報警，警察趕至時，雙方即四處逃散。嗣伊與「阿祥」欲回小吃店時，突見蕭建成持鹽酸追趕過來，白文雄且一見面即以腳踹「阿祥」，蕭建成並持鹽酸向「阿祥」臉部潑灑，並潑及伊等語之供詞為證（見原判決第二十頁第一行至第九行），而蕭建成亦坦承：在案發日，伊於第一次與「阿祥」等人衝突後，確曾向附近西藥房購得鹽酸三瓶，並於第二次與「阿祥」等人相遇時，持向「阿祥」等人潑灑等語（見原判決第二十頁第十二行至第十四行），另證人即綽號「阿祥」之何春祥及林美玉亦均證稱：於案發日，被告及何春祥確均遭人潑灑鹽酸等語（見原判決第二十一頁第一行至第九行、第二十二頁第一行至第五行），則白文雄等人既於第二次與被告等人相遇時，由白文雄以腳踹踢「阿祥」，另由蕭建成持鹽酸向「阿祥」、被告等人潑灑，則被告、「阿祥」等人因之另對白文雄、蕭建成等人萌生殺意，亦無違常情。又於第一審審理時，證人黃福源已具結證稱：「（八十七年四月三日下午你人在店內否？）有，我店在孝一路四號，他們打架之地點在孝一路二號，……下午大約四、五點時，我經過現場，有看見有人丟硫酸（應係鹽酸之誤，即白文雄這邊之人）被丟硫酸之人又回去拿鐵條及鐵棍去追對方，他們被打時我有出來看……」等語（見第一審卷第一一三頁反面、第一一四頁），已證明因白文雄等人之中有人向對方丟潑鹽酸，被丟硫酸之人才會回去拿鐵條、鐵棍去追打白文雄等人；再證人朱青海亦結證稱：「我在（打架之）現場賣香腸二年多……我之攤子就在純美小吃店前」、「頭一次是二方對打，有一個女的即被告甲○○帶頭，二方各帶了四、五個人，頭一次，二方均空手互相打，打完之後，甲○○那方言『好』，『待一下再來找你們』，我距離他們約十步，他們在新昌牛仔店前打……第二次在孝一路約離我十步（右方）」、「（第二次打架之地點在）新昌牛仔店前，甲○○仍在場，亦四、五個人，帶了鐵條及鐵棍，共二個人拿」、「四、五個人打他（指白文雄），甲 ○○帶人在現場，因拿工具，沒人敢勸架，後來有人打電話叫救護車，由廖建邦送他去醫院」、「（甲○○帶來的人）大約三十幾歲。但確實帶了四、五個人」等語（見第一審卷第一一一頁反面至第一一三頁），亦已明確指證係被告二次帶人或以空手，或持鐵條、鐵棍擊打白文雄等人，其等所陳復與證人梅亞東所證：伊未見被告在現場云云，及證人林美玉證稱：被告於返回一二三小吃店清洗鹽酸後，即未再出去云云，不相符合，則該等證人所證究竟何者較為可信？且證人黃福源、朱青海、梅亞東於案發時既皆在現場，則被告當時是否真有如白文雄等人所述之揚言「給他死」行為？被告或「阿祥」於清洗遭潑鹽酸後有無再到現場？朱青海是如何認定現場持鐵條、鐵棍擊打白文雄之人係由被告所帶領？為何梅亞東既證稱：案發時，有一個女的說不要打、不要打、會死人云云，卻又稱：伊出來時，已經打完了，人已倒在地上云云，其證言是否有相矛盾之處（見原判決第二十一頁第十三行、第十四行）？原審對上述疑點未予徹查明白，復未說明上開不利於被告之證據，何以不足採納之理由，即遽行判決，自嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　四　　　日最高法院刑事第八庭審判長法官陳　炳　煌法官陳　世　雄法官韓　金　秀法官吳　信　銘法官徐　文　亮右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　十　　　日Ｌ

最高法院九十三年度台上字第五八二五號

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