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in判決書

最高法院九十三年度台上字第六二四一號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六二四一號 上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　林憲同律師 上　訴　人　甲○○ 乙○○ 右二人共同 選任辯護人　陳英鳳律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月三日第二審更審判 決（九十二年度重上更㈤字第一八二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四 年度偵字第三０九八、三一一二、三一一三、三四四三號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人丙○○係宜蘭縣南澳鄉公所技士兼財經課代理課長，係依據法 令從事公務之人員。上訴人甲○○、乙○○則為夫妻（嗣已離婚），由乙○○擔任設 於該縣之聯亞水產實業有限公司（下簡稱聯亞公司）負責人，甲○○為公司總經理， 均非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人。乙○○、甲○○ 所經營之聯亞公司，於民國八十一年七年間，擬在宜蘭縣南澳鄉○○段第四六三｜四 地號國有山胞保留地上闢建加油站。而於八十一年七月三十日向宜蘭縣政府申請結果 ，經該府以八十一年八月六日八一府建都字第七五六八二號函指示，應依「台灣省獎 勵興辦公共設施辦法」規定逕洽南澳鄉公所辦理。乙○○、甲○○明知上開土地為山 胞保留地使用中，竟於八十一年八月十日以聯亞公司名義，故意佯稱上開土地山胞已 放棄耕作權，目前無人租用為由，向南澳鄉公所申請准予租用，而由丙○○承辦。丙 ○○與鄉長白天斌（已判決確定）均知該地號土地當時已由山胞徐文發、松進禎設定 耕作權，並由平地人陳勝清占用種植果樹中，復曾多次向南澳鄉公所申請闢設加油站 未果。故於八十一年九月八日擬文函覆聯亞公司稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資 興辦公共設施辦法，擬在本南澳鄉設置加油站乙案，查本鄉○○○路交通僅賴蘇花公 路且無一處加油站供民間加油，本所樂意由民間來本鄉設置，以便利民行及帶動地方 繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三｜四號山胞保留地，已有山胞取得土地所有 權狀，有關土地問題，請公司自行協調取……」等語，指明上開土地係山胞保留地， 現已經山胞取得所有權之事實，經鄉長白天斌核可後，交由該公所職員林美英抄寫， 以南澳鄉公所八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號公文，發寄函覆聯亞 公司。乙○○、甲○○於收受上開覆文後，因認需先行協調土地使用權，將使闢建加 油站之事無疾而終。遂基於共同就違背職務之行為行賄承辦人員丙○○及鄉長白天斌 之概括犯意聯絡，先於八十一年九月十六日，由乙○○、甲○○至南澳鄉公所鄉長辦 公室內與白天斌協商解決之道，白天斌即找來丙○○一同商議，而獲得白天斌、丙○ ○之同意配合。由白天斌指示丙○○，在該鄉公所辦公室內，利用不知情之南澳鄉公 所職員邱美蘭以打字方式，書具另紙相同文號（即八十一年九月十四日八十一財經字 第五八七三號）內容不同之公文，載稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設 施辦法擬在本鄉南澳鄉設置加油站乙案，查本鄉○○○路交通僅賴蘇花公路，且無一 處加油站供民間使用，本所同意由貴公司（聯亞）來本鄉設置，以便利民行及帶動地 方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三｜四號土地，因屬『都市計劃內山胞保留 地』，請依照民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續。」云云。於蓋用鄉長白天 斌之公印文後，在南澳鄉公所內當場將該公文書持交甲○○收受。違反一般公文核判 及寄發之程序，俾利申請，致使南澳鄉公所對公文管理之失當。乙○○、甲○○兩人 取得上開公文後，旋於同年九月二十七日再向台灣省政府民政廳提出申請，經台灣省 政府民政廳以八十年十月一日函示，應依山胞保留地開發管理辦法第二十三條、第二 十四條規定程序向南澳鄉公所辦理。乙○○、甲○○旋即再據於八十一年十月六日， 書具申請書，稱該土地係無人租用，且已經台灣省政府民政廳核准為由，向南澳鄉公 所申請辦理承租事宜，並請南澳鄉公所先行發給「土地使用權同意書」，俾利向經濟 部呈報申請設置加油站，復共同於同年月七日持該申請書前往南澳鄉公所鄉長辦公室 交付白天斌提出申請。白天斌復指示丙○○依照該申請意旨擬辦，速發給「土地使用 權同意書」。丙○○、白天斌二人均明知台灣省政府民政廳甫於八十一年十月一日來 文再度提示聯亞公司租地闢設加油站乙事，應依「山胞保留地開發管理辦法」第二十 三條、第二十四條規定辦理，且聯亞公司之申請條件尚未符「山胞保留地開發管理辦 法」有關規定，不得核發「土地使用同意書」。二人竟基於違背職務行為之犯意聯絡 ，由丙○○先行在該申請書上簽擬「擬請用印後擲回」（即同意發給土地使用權同意 書之意），白天斌復囑咐不知情之課長楊福壽、秘書李慶台不要在公文中簽註任何意 見。白天斌亦明知該土地上尚有山胞徐文發、松進禎設定耕作權，由平地人陳勝清占 用種植果樹，竟於同年十月九日逕在該申請書上批示「一、查該筆土地雖收回列管， 唯地上物目前為轄內平地人所有，為鼓勵民間投資興設加油站，用地准予於該筆地內 興建加油站。二、請該公司立具切結書証明該筆地確係向有關單位申請興建加油站許 可用途，今後正式申請加油站時，需取得所有權人之同意始可辦理。」等語。丙○○ 則於同年月九日，在其職務上所掌之公文書即「土地使用權同意書」上，以南澳鄉公 所為該筆土地所有權人之登載後，再於同日以（八一）鄉財經字第六五九二號函核發 該筆土地之「土地使用權同意書」二份，在鄉長辦公室內當場交付予等候之甲○○、 乙○○夫妻。再於同年月十四日補行登載於發文簿，均為違背其職務之行為。乙○○ 、甲○○夫妻亦於八十一年十月九日，共同至南澳鄉公所鄉長辦公室內，催促丙○○ 速辦土地使用權同意書時，當場由甲○○簽發面額三十萬元之即期支票乙紙交付白天 斌為賄款。乙○○，甲○○於取得上開二份土地使用權同意書後，即連同前開以打字 方式發函之八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號公文，再向南澳鄉公所 申請報轉宜蘭縣政府申請設立加油站。經宜蘭縣政府於八十二年二月十日以（八二） 府建都字一一０六八號函，及於八十二年三月二日以（八二）府建都字第二一四四七 號函核准聯亞公司設立。事成之後，乙○○、甲○○為答謝丙○○之協助，乃於八十 二年三月五日，共同前往宜蘭縣南澳鄉○○村○○路十巷十五號丙○○之住處，交付 以聯亞公司為發票人之交通銀行羅東分行、第ＬＣ0000000號、八十二年三月 六日期、面額六萬元之支票一紙予丙○○收受，共同就丙○○關於違背職務之行為交 付賄賂。丙○○得款後，於同年月八日即與其不知情之妻石嬋娟前往宜蘭縣羅東鎮兌 領該款。丙○○亦經白天斌指示，要求其使聯亞公司申請租地設置加油站用地乙案儘 速通過。故丙○○為遂行該行為，明知宜蘭縣南澳鄉○○段第四六三｜四地號土地， 已由山胞設有耕作權，並由陳勝清占有使用中，乃單獨於八十二年七月間某日，猶囑 咐不知情之南澳鄉公所職員黃何仙芝在丙○○職務上所掌之公文書即「宜蘭縣南澳鄉 山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上，為「權利人」空白，「地上物 情形」為「什草」之不實登載，再持以提報「南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權 利審查委員會」審查。使該審查委員會誤信該地號土地無人設定耕作權，並於八十二 年六月二十九日上午九時三十分，在南澳鄉公所二樓會議室召開「八十二年度第五次 人民申請案件土地權利審查委員會議」中，順利通過聯亞公司申請承租該筆土地案。 足以生損害於該委員會對山胞保留地審查之正確性，及已在該土地上設有耕作權之徐 文發、松進禎等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處丙○○依據法令 從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；甲○○、乙○○均非依據法 令從事公務之人員，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為， 交付賄賂罪刑，固非無見。 惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告 以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取 甲○○、乙○○、共同被告白天斌於調查站及偵查中之供述，及證人黃何仙芝、林美 英、邱美蘭、王美麗、曹盛守、石嬋娟、漢陳阿香、蔡明福之證言為論處上訴人等之 犯罪依據。然依據原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序 ，予上訴人等辯解之機會，遽採為論罪之證據，自屬於法有違。㈡按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。原判決認定乙○○、甲○○於收受南澳鄉公所八十一年九月十四日（八 一）財經字第五八七三號手寫公文後，因認需先行協調土地使用權，將使闢建加油站 之事無疾而終。遂基於共同就違背職務之行為行賄承辦人員丙○○及鄉長白天斌之概 括犯意聯絡，先於八十一年九月十六日，由乙○○、甲○○至南澳鄉公所鄉長辦公室 內與白天斌協商解決之道，白天斌即找來丙○○一同商議，而獲得白天斌、丙○○之 同意配合等情。於理由欄說明：「聯亞公司收到該函後，認須向承租之山胞協調用地 ，顯有難為，乃於事隔二日即八十一年九月十六日由甲○○、乙○○至該鄉公所要求 協商解決之道，白天斌即令被告丙○○偕在鄉長辦公室洽商」、「足徵被告白天斌確 因甲○○、乙○○之關說，而與丙○○共謀違法核發該土地使用權同意書交付甲○○ 、乙○○夫妻無訛」（見原判決第九頁倒數第五行至倒數第二行、第十六頁倒數第四 行至倒數第二行）。似僅認甲○○、乙○○至該鄉公所「要求協商解決之道」、「關 說」。但甲○○、乙○○向白天斌「要求協商解決之道」、「關說」之行為，能否逕 認為彼等共同謀議就違背職務之行為行賄承辦人員丙○○及鄉長白天斌？並非無疑。 原判決並未敘明認定此部分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，即憑推測及擬制之 方法為認定事實之基礎，不無判決不載理由之違法。㈢原判決事實認定乙○○、甲○ ○於收受南澳鄉公所八十一年九月十四日（八一）財經字第五八七三號手寫公文後， 因認需先行協調土地使用權，將使闢建加油站之事無疾而終。遂基於共同就違背職務 之行為行賄承辦人員丙○○及鄉長白天斌之概括犯意聯絡，先於八十一年九月十六日 ，由乙○○、甲○○至南澳鄉公所鄉長辦公室內與白天斌協商解決之道，白天斌即找 來丙○○一同商議，而獲得白天斌、丙○○之同意配合。由白天斌指示丙○○，在該 鄉公所辦公室內，利用不知情之南澳鄉公所職員邱美蘭以打字方式，書具另紙相同文 號內容不同之公文。於蓋用鄉長白天斌之公印文後，在南澳鄉公所內當場將該公文書 持交甲○○收受等情。理由並說明「足徵該打字之第五八七三號公文係被告丙○○持 交邱美蘭繕打後，再於甲○○、乙○○夫妻八十一年九月十七、十八日前往南澳鄉公 所時，再持交甲○○洵堪認定」（見原判決第十二頁第六至八行）。惟丙○○於原審 主張八十一年九月十六日、十七日、十八日均因公出差，未在鄉公所辦公，提出出差 報告單為據等語，此對於丙○○有利之證據，原判決並未敘明不予採取之理由，自有 判決不備理由之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更 審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　 十一 　　月　　二十五　　日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 吳　雄　銘法官 池　啟　明法官 石　木　欽法官 郭　毓　洲法官 吳　三　龍右正本證明與原本無異 書 記 官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　 十一 　　月　　二十九　　日 Ｒ