最高法院九十三年度台上字第六三五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六三五三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

右　一　人

選任辯護人　陳鴻謀律師

上　訴　人　丁○○

丙○○

右　一　人

選任辯護人　李慶松律師

右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年四月二十

九日第二審判決（九十一年度上訴字第五０八、五０九、五二九、五三０號，起訴案

號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二一七九一、二二一五０、二二八六

六、二三六四一號、八十六年度偵字第五八七、一二九七、一四五四、二二七五、二六二０、一一九九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丁○○暨丙○○妨害投票部分之判決。

改判仍論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，未遂；乙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊；丁○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂；丙○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪刑。固非無見。惟查：㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各個被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經　總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。本件原判決論處甲○○經辦公用工程收取回扣；乙○○經辦公用工程舞弊；丁○○對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，無非相互援引共同被告甲○○、乙○○、丁○○於警訊及偵查中之供詞為據。第按原審於九十三年四月二十九日審判時，並未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪被告對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。如認定事實與其所採用之證據及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄記載乙○○通知川順公司人員領取投標之資料僅原判決附表編號一至編號五之工程，並無「編號七之工程」，惟於理由欄內卻說明「參之被告丁○○為了得標如附表『編號七號所示垃圾場工程』亦曾邀請鄭銘富、甲○○、乙○○等人到三引餐廳及福吉樓餐廳吃飯十次左右，飯後再到紫微星地下酒家僱小姐陪酒亦約有四、五次……；被告鄭銘富、乙○○亦均坦承曾因該工程接受招待；證人李明吉亦證陳：丁○○、鄭銘富、乙○○均有因該工程而聚餐等情」等語（原判決第七三、七四頁）。究竟甲○○經辦公用工程收取回扣；乙○○經辦公用工程舞弊；丁○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂之行為，有無包括原判決附表編號七之工程？其事實之記載與理由之說明不相一致，自有判決理由矛盾之當然違背法令。㈢貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法條第一項第五款或同條例第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。故貪污治罪條例規定處罰之各種貪瀆行為中，「回扣」及「賄賂」係屬不同之行為態樣及內容，不應等同視之。原判決論丁○○以修正前貪污治罪條例第十條第二項期約賄賂罪行，主文記載「丁○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂」，明確宣示丁○○係犯違背職務之行為，期約賄賂罪。卻於事實欄記載「丁○○隨即向鄭銘富期約稱：大甲鎮公所發包之工程如全部由川順公司得標，丁○○願意給付工程款之一成為『回扣』，其中鄭銘富可分得百分之三，其餘百分之七則歸甲○○等語，因鄭銘富不同意此分配比例，丁○○乃表示要回去與甲○○商量，嗣丁○○乃至鎮長辦公室向甲○○提出工程『回扣』比例為由丁○○按工程款之一成半支付，鄭銘富分得百分之五，甲○○分得百分之十，經甲○○答以：你們說好就好，默示表示同意後，丁○○即再至鄭銘當上垃服務處，對鄭銘富稱其已與甲○○商量好，由丁○○按工程款之一成半支付『回扣』，鄭銘富分得百分之五，甲○○分得百分之十」等語，原判決就丁○○貪瀆行為之態樣及內容，所宣告之主文與事實之記載亦不相一致，復有判決理由矛盾之違法。㈣被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決論處丙○○妨害投票罪刑，無非以共同被告鄭銘男（改名為鄭全麟）於檢察官及警訊中之供述為據。第按鄭銘男於審判中指稱：「當初我在八十五年十月份就被檢察官收押，並立即借提出去，他們告訴我這並沒有我的事情，我只要按照他們的話說，我就可以出去，但是我如果不照他們的話，我就不能出去，所以我為了能交保出去才配合他的說詞，我從來沒有載師爺（指吳文烱）去過紫竹寺，也沒有所謂送錢去給代表的事情……當初我還是個小孩子，如果鄭銘富有賄選，他也不會告訴我」、「當初承辦的員警告訴我，我只要照這樣說說，檢察官就會放我回去，事實上我並沒有參與這些事情，而且這些事情怎可能讓一個小孩知道」等語（原審第三卷第七一頁）。倘若不虛，警察及檢察官如以羈押之方法取得鄭銘男之供述，已違反其自白之任意性，其供述即無證據能力，原審以鄭銘男於檢察官及警訊中之供述作為丙○○論罪之基礎，並未說明丙○○抗辯鄭銘男之供述無證據能力何以不足採信之理由。猶有判決理由欠備之違誤。

㈤甲○○、乙○○、丁○○部分，原審審判期日，並未依刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，於調查證據程序之後，踐行審判長就被告被訴事實為訊問之程序，逕行辯論程序（見原審第五卷第一四一頁），同有違法可指。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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