最高法院 - 九十三年度台上字第六三六四號（貪污） - 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六三六四號上　訴　人　庚○○ 選任辯護人　張啟富律師上　訴　人　子○○ 選任辯護人　陳鴻謀律師上　訴　人　壬○○ 號甲○○ 丙○○ 共　　　同選任辯護人　楊錫楨律師上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　楊錫楨律師張豐守律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　何志揚律師上　訴　人　己○○ 癸○○ 戊○○ 辛○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年四月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一七００號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二八一七、三三二三、三三四四、三五九九、三六六九、五二四六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人庚○○自民國八十七年七月一日起擔任彰化縣溪湖鎮長迄今，負責綜理督導溪湖鎮鎮政推展及各項工程採購發包、督導及工程款請領等業務；上訴人己○○、丙○○分別係溪湖鎮公所建設課技士及兼任之行政室主任，分別負責辦理各項工程招標、監標及承辦工程招標、驗收等業務，及溪湖鎮公所附設托兒所營養午餐及點心之採購業務。溪湖鎮鎮民代表會（下稱溪湖鎮代會）第十六屆成員分別為主席即上訴人壬○○、副主席洪本成、全體代表楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能（其中洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能部分，業經第一審諭知均免刑確定在案）、上訴人丁○○、癸○○、甲○○、乙○○及戊○○等共十二人。庚○○、己○○、丙○○三人均係依據法令從事公務之人員，上訴人子○○係鎮長庚○○之妻，上訴人辛○○係戊○○之夫，平日代戊○○處理工程事宜。庚○○、己 ○○與壬○○等十二名代表及辛○○共同基於收受賄賂之犯意聯絡，庚○○、己○○ 及壬○○並基於概括之犯意，對於職務之行為期約、收受廠商工程回扣，其情形詳列如下：㈠庚○○於八十七年七月一日就任後，為求鎮公所有關工程之相關預算能獲得溪湖鎮代會各代表之支持，避免工程預算遭到杯葛、刪減，故於八十七年十一月間（即第十六屆鎮代會第一次開會前），庚○○與溪湖鎮代會主席壬○○基於犯意之聯絡，由主席壬○○邀約洪本成、丁○○、癸○○、甲○○、許慶發、乙○○、何武能、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、戊○○（戊○○均推由其夫辛○○代為出席及收受賄賂）等全體十二位代表至彰化縣溪湖鎮○○路○段北勢一巷三十九弄八號壬○○住處聚會。會中庚○○表示希望代表會支持鎮公所預算，並向代表期約鎮公所會配合給予每位代表尋覓包商承攬溪湖鎮公所工程，並索取二成回扣之權利。惟因當時溪湖鎮公所籌劃發包之二十八件道路工程金額（詳如原判決附表Ｂ２）均在新台幣（下同）一百萬元以上，為求順利分配工程，庚○○乃將工程預算金額在五百萬元以下，不須採公開招標之工程（即該附表Ｂ２中B18至B28等十一件工程）劃分一部分交由鎮民代表自行尋覓廠商。為求公平分配，壬○○等決議十二位代表自行分為三組，日後再向庚○○ 索取工程施作。庚○○並向與會代表要求，日後包商施作工程時，需給予鎮代會主席百分之二十五之工程回扣，其中百分之二十由壬○○依慣例自行分成十三份半，以主席二份、副主席一份半、其餘代表各一份之比例分配。另百分之五則由壬○○轉交給庚○○。上開聚會結束後，溪湖鎮代表會之代表即依前述聚會結果區分為下列三組：洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍一組；許慶發、乙○○、何武能、戊○○分成一組；壬○○、丁○○、癸○○、甲○○為一組。因楊鴻源原先即設有匯鴻營造有限公司（下稱匯鴻公司）、昌錦營造有限公司（下稱昌錦公司）二公司，且早有承攬溪湖鎮公所工程之經驗，故該分組其餘三位代表即將其等分配之工程及其他後續事宜統交由楊鴻源與鎮長庚○○交涉。庚○○並要求溪湖鎮公所技士己○○給予楊鴻源「溪湖鎮 Ⅲ｜24之道路工程」（工程款三百四十九萬四千元，即該附表Ｂ２：B26工程）、「溪湖鎮Ⅲ｜28 文一街道路工程」（工程款二百四十一萬五千元，即該附表Ｂ２：B27 工程）。己○○遂指定楊鴻源事先提供之廠商參與比價，使楊鴻源順利標得上述二工程。事後楊鴻源並於八十八年八月上旬親自至壬○○住宅，將前述二工程百分之二十五回扣款，共計一百四十七萬七千二百五十元給付予壬○○本人收執。經扣除應分給鎮長庚○○之百分之五之回扣（二十九萬五千四百五十元）後，剩餘之回扣一百十八萬一千八百元分九份半（扣除許慶發、乙○○、何武能、戊○○等四位代表不予分配）。主席壬○○分得二份即二十四萬八千八百元，副主席洪本成分得一份半即十八萬六千六百元，楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍及其餘分組之丁○○、癸○○、甲○○各分得一份即十二萬四千四百元之回扣款。而許慶發、乙○○、何武能、戊○○分組部分：許慶發經同組其餘三位代表（戊○○係推由其夫辛○○代為決定及收受賄賂）同意及授權後，即將承作工程之權利交由廠商陳昌隆直接向鎮公所承辦人己○○接洽。己○ ○向許慶發等人確認後，即應允依鎮長庚○○之承諾給予陳昌隆承攬「Ⅲ｜22號道路工程」（工程款為三百三十九萬元）。己○○並告知應扣除交通號誌部分六、七十萬元，便於陳昌隆以聖益營造有限公司廠商名義配合「吉崧」、「金東」二廠商完成形式比價而標得該工程。依前述會議決議，陳昌隆原應給付前揭比例之工程回扣予許慶發等代表，惟因許慶發等四人體恤陳昌隆經濟狀況不佳，故同意予以酌減；且因酌減後所得回扣有限，該分組即不再將收得之回扣款依前述十三份半比例，另行分予鎮長、主席、副主席及其餘分組成員。而係將渠等自陳昌隆處收得之回扣均分予本組四位代表，渠等亦不向其他二組索討工程回扣。陳昌隆於工程完工、領取款項後，於八十八年十一月某日近中午時分（領款後隔三、四天），在許慶發位於彰化縣溪湖鎮○○ ○路三十號住處，交給許慶發四萬七千元，並透過許慶發轉交給乙○○（以積欠許慶發七萬元之債務折抵四萬七千元，故乙○○尚欠許慶發二萬三千元）、何武能及戊○ ○之夫辛○○等四位代表每人四萬七千元之工程回扣款，而共同收受賄賂。而壬○○ 、丁○○、癸○○、甲○○分組部分：該組四人並無另行尋覓包商承攬鎮公所工程業務之資料可查，惟因壬○○已由楊鴻源代表之交付，取得上述「溪湖鎮○○○○○道路工程」、「溪湖鎮Ⅲ｜28文一街道路工程」之工程回扣，並依前述比例由壬○○分得二份即二十四萬八千八百元，另於八十九年三月下旬某日，由壬○○至彰化縣溪湖鎮 ○○路一０二號甲○○住處，交付前述一份工程回扣現金十二萬四千四百元給甲○○ ，由甲○○親自點收，並另由壬○○送交丁○○、癸○○各十二萬四千四百元之工程回扣，而共同收受賄賂。㈡八十九年總統大選期間發包之二十五件工程收取回扣部分：八十九年三月間，溪湖鎮公所發包「西溪里後溪巷農路改善工程」等二十五件工程（詳如原判決附表Ａ），庚○○為攏絡有監督公所預算職權之鎮民代表，故透過鎮代會主席壬○○於八十九年二月間再度召集癸○○、丁○○、戊○○、乙○○、何武能、甲○○及許慶發等七位代表至其住宅聚會，該次聚會因洪本成、楊鴻源、巫釧榮及陳淑珍等四位代表在總統大選中支持之總統候選人，與壬○○等八位代表之支持對象不同，故壬○○並未邀請該等四人與會。席間壬○○和與會鎮民代表癸○○等人討論有關總統大選輔選事宜，壬○○另表示，此次總統大選期間發包之二十五件工程，庚 ○○會向包商索取回扣，並均分一半給代表會朋分花用。壬○○決定將鎮長給予之回扣扣除總統大選期間為國民黨籍總統候選人連戰輔選之花費後，再依比例分配。嗣於八十九年四、五月間，壬○○將庚○○轉交之工程回扣款親送給副主席洪本成十六萬零二百元、代表楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能各十萬六千八百元。㈢庚 ○○向楊鴻源索取工程回扣部分：於八十八年二月間，庚○○與其妻子○○、技士己 ○○共同基於收受賄賂之犯意聯絡，由子○○多次向楊鴻源催討其所承攬之「溪湖鎮 Ⅱ｜16號末段道路工程」等二十六件工程之回扣（詳如原判決附表Ｃ：編號C1-26 ），其中除C1至C3三件工程因係楊鴻源透過前省議員游月霞爭取補助，故回扣數為百分之十外；其餘回扣數皆為百分之五，合計二十六件工程回扣總數為三百五十八萬八千三百元。因鎮長夫人子○○於八十八年農曆除夕前數日，以行動電話聯絡楊鴻源，請楊鴻源至鎮長庚○○在溪湖國中旁之住處，表示有事商談，俟楊鴻源至鎮長庚○○家中時，子○○向楊鴻源要求儘速交付應給鎮長庚○○之工程回扣款。楊鴻源為支付前述回扣，乃於八十八年二月六日溪湖鎮公所撥發匯鴻公司施作之「溪湖排水幹線護岸工程」三百三十萬八千元之工程款，隨即於當日領出三百三十萬元現金，加上楊鴻源家中原有二十餘萬元現金後，夥同不知情之營泰公司負責人王錦炫將子○○所要求之三百五十八萬八千三百元工程回扣款，送至公所技士己○○在彰化縣溪湖鎮○○街十七號住宅，並交由己○○點收後轉交給鎮長庚○○，而共同收受賄賂。楊鴻源另於八十八年二月十一日以昌錦公司名義標得溪湖鎮公所發包之「中興段垃圾掩埋場復育計畫」工程。該工程驗收完畢後，溪湖鎮公所於八十八年八月二日將八百十五萬五千九百元工程款以公庫支票交楊鴻源兌現。楊鴻源除將其中四百三十萬元之現金分別存入其名下之亞太商業銀行溪湖分行及台中商業銀行溪湖分行帳戶外，因庚○○與己○○ 基於前揭收受賄賂之概括犯意聯絡，由己○○出面向楊鴻源索取百分之二十五之工程回扣，楊鴻源雖認百分之二十五之回扣過高，但己○○表示無法作主。故楊鴻源先在其胞弟楊鴻斌住宅處先交付百分之十三之工程回扣計一百零六萬二百六十七元予己○ ○；後經楊鴻源親自與庚○○本人商議後，庚○○同意將回扣降至百分之十八。故剩餘之百分之五回扣計四十萬七千七百九十五元，則由楊鴻源將現金置於紙袋後，委託其胞弟楊鴻斌持至溪湖鎮公所交給己○○代鎮長庚○○收執。總計楊鴻源共親自及透過其胞弟楊鴻斌前後將百分之十八工程回扣款，計一百四十六萬八千零六十二元交由己○○轉交給庚○○。總計庚○○前後共透過己○○收受楊鴻源支付之工程回扣五百零五萬六千三百六十二元。㈣庚○○、丙○○索取鎮公所附設托兒所點心業務回扣部分：庚○○於八十八年底，利用溪湖鎮公所附設托兒所發包點心及營養午餐之機會，與鎮公所承辦人丙○○共同基於收受賄賂之犯意聯絡，由丙○○向原承包之元冠有限公司負責人巫釧榮索取六十萬元回扣款，作為巫釧榮得繼續承攬該業務之代價。惟因巫釧榮經營點心業務利潤不高，經討價還價後決定賄款為十五萬元。於八十九年二月間，巫釧榮不得已乃給付十五萬元給丙○○，再由丙○○轉交給庚○○。庚○○即授權丙○○指定巫釧榮所提供之元冠有限公司（負責人巫釧榮）、新平陽實業有限公司（實際負責人陳素珍）、上甫食品行（實際負責人施英俊）三家廠商參與比價。且丙 ○○並未實際寄發比價通知給廠商，以利其配合巫釧榮以虛偽比價之方式，由巫釧榮所有之元冠有限公司繼續承攬前述業務。後因巫釧榮向壬○○告知承包點心業務利潤不多等情，壬○○得知此事後，即向庚○○轉達巫釧榮不滿之意。庚○○於八十九年間，親自前往彰化縣溪湖鎮○○路五十一巷十六號巫釧榮之住處，將該十五萬元賄款退還給巫釧榮，由巫釧榮取回該十五萬元等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人庚○○、己○○、壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；丙○○、子○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛 ○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂（辛○○為累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠按貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法條第一項第五款或同法第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。本件原判決均論處上訴人等人共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，但於事實或理由欄內，卻記載上訴人等人收取「回扣」，或記載上訴人收受「賄賂」。致主文、事實及理由之記載，前後不符，已有判決理由矛盾之違法。又依原判決認定之事實，上訴人等係就應付給之工程價款，向對方要約，提取「百分之二十五」（見原判決第七頁倒數第三行）或「百分之五至百分之十八」（見原判決第十一頁第十一行）等一定比率，圖為自己不法之所有。如果無訛，上訴人等之行為似應成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪。原判決卻以庚○○為鎮長，僅負責綜理全鎮之事務，非工程之經辦人，己○○雖負責辦理工程業務，惟係基於幫助犯意參與犯罪構成要件之行為，與庚○○成立共同正犯，犯罪主體為鎮長庚○○，己○○受鎮長之命代為收受賄款後，悉數轉交鎮長，應依庚○○所成立之罪名予以論處云云（見原判決第六十四頁第十二行至第十七行），而依公務員職務上之行為收受賄賂罪論處，顯與論理法則有違及有適用法則不當之違法。㈡按共同正犯應對犯罪之全部事實負其責任；共犯貪污罪所得財物又採連帶沒收主義。依原判決認定之事實，庚○○係分別與壬○ ○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○，與同為代表之楊鴻源、巫釧榮、何武能、洪本成、許慶發、陳淑珍等人，就溪湖鎮公所八十八年三月發包之二十八件道路工程部分（即犯罪事實二部分）；與壬○○、洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能就八十九年總統大選期間發包之二十五件工程收取回扣部分（即犯罪事實三部分）；與子○○、己○○就「溪湖鎮Ⅱ｜16號末段道路工程」收受回扣部分（即犯罪事實四㈠部分）；與己○○就「中興段垃圾掩埋場復育計畫」工程收取回扣部分（即犯罪事實四㈡部分）有共同正犯關係，則判決主文即應分別就庚○ ○與前揭犯罪事實所列之共同被告所得之財物，分別為連帶追繳沒收之諭知。換言之，應於主文中諭知庚○○應追繳沒收之六百零九萬四千五百一十二元中之「某部分金額」，與共犯「某某人等」連帶追繳沒收。對於其他共同正犯壬○○、丁○○、癸○ ○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○、子○○、己○○關於應追繳沒收之金額亦同。原判決卻僅於主文諭知庚○○「所得財物新台幣陸佰零玖萬肆仟伍佰壹拾貳元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。」（其他上訴人部分亦同）致有重覆追繳沒收之情形，難認適法。㈢依原判決認定之事實，八十九年總統大選期間發包之二十五件工程收取回扣部分，庚○○為攏絡有監督公所預算職權之鎮民代表，透過鎮代會主席壬○○於八十九年二月間再度召集癸○○、丁○○、戊○○ 、乙○○、何武能、甲○○及許慶發等七位代表聚會。壬○○和與會鎮民代表癸○○ 等人討論有關總統大選輔選事宜，壬○○另表示，此次總統大選期間發包之二十五件工程（即原判決附表Ａ部分），庚○○會向包商索取回扣，並均分一半給代表會朋分花用。壬○○決定將鎮長給予之回扣扣除總統大選期間為國民黨籍總統候選人連戰輔選之花費後，再依比例分配。嗣於八十九年四、五月間，壬○○將庚○○轉交之工程回扣款親送給副主席洪本成十六萬零二百元、代表楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能各十萬六千八百元等情。則該附表Ａ部分之工程，既由庚○○向承辦廠商收取回扣，將其中一半交由壬○○分配予鎮民代表，一半由庚○○取得。惟此部分庚○ ○究竟收取多少數額之回扣，原判決並未調查審認，致事實尚非明確。另壬○○等人收到之回扣金額，係已扣除「總統大選期間為國民黨籍總統候選人連戰輔選之花費後，再依比例分配」之數額。則該花費究竟為多少？此均屬庚○○向廠商收取回扣之數額，與犯罪構成要件攸關，自應調查審認，並於事實欄內為明白記載，始稱適法。原審未經詳查，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服。㈣按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。依原判決認定之事實，庚○○向原判決附表Ａ之工程收取回扣，一半自行取得，一半交由壬○○分給鎮民代表。但前揭附表編號五、六、八、九、十、十二、二十得標廠商負責人朱寶彰、楊森雄、鄭鎮平、王錦炫三人於調查站詢問時均供稱：庚○○或公所其他人員均未曾向其要求或收取回扣等語（見台灣高等法院台中分院檢察署九十年度查字第八十四號卷調查站筆錄、卷外所附法務部調查局中部機動組九十年六月四日九十振廉字第一０九０九號函附王錦炫、朱寶彰筆錄）。此為對於上訴人等有利之證據，原判決不予採取，並未敘明其理由，亦有判決不備理由之違法。㈤按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決認定壬○○有於八十九年總統大選期間發包之二十五件工程收取回扣之犯行（見原判決事實欄三部分），並於判決理由欄說明壬○○與庚○○、洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第六十二頁）；嗣於理由欄論斷壬○○、丁○○、癸○○、甲○○、戊○○ 、乙○○、辛○○就犯罪事實三所載八十九年總統大選期間發包之二十五件工程部分並未收取回扣云云（見原判決第六十四頁），致事實之記載與理由之說明前後不一，自有判決理由矛盾之違法。㈥按與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文。原判決認定上訴人子○○、辛○○二人不具公務員身分，而與依據法令從事公務之庚○○等人，共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，則關於子○○、辛○○部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為收受賄賂」之罪名，始符罪刑法定之原則。乃原判決竟載為「共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂」，自有未洽。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　　二　　　日最高法院刑事第六庭審判長法官吳　雄　銘法官池　啟　明法官石　木　欽法官郭　毓　洲法官吳　三　龍右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　　六　　　日Ｒ

最高法院九十三年度台上字第六三六四號

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