最高法院九十三年度台上字第六三八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六三八一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月六日第二

審更審判決（九十三年度上更㈠字第三三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署

九十一年度偵字第一０一五五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同未經許可擅自經營期貨顧問事業罪刑，固非無見。

惟查㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思之範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，始屬當之。查上訴人始終辯稱，其係經由友人韓春峰介紹而認識林嘉華，林嘉華表示欲在台灣開設視訊網路公司，但礙於外籍人士無法申請，才借用其名義申請設立天萃企業社，其與曾奕光、蔡青龍、杜俊傑、徐碧玉等人均不認識，亦不知渠等經營外幣保證金交易等語；而依原判決所云，上訴人僅提供身分證，以其名義申請設立天萃企業社，並未參與經營，是其所辯，似非無據。究竟申請設立天萃企業社之初，上訴人是否知悉天萃企業社意在違法經營外幣保證金交易，攸關上訴人犯意之認定，自當詳加調查審認，原判決未詳加調查，徒以上訴人供承其曾提供身分證供設立「天萃企業社」並於裝潢時既前往查看等事證為論罪之依據，自嫌速斷，本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求，致其瑕疵仍然存在，自有可議。㈡期貨交易法第一百十二條第五款所定：未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，予以刑事處罰。按以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外匯保證金交易，屬經營期貨經理事業；如招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所、設備及相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析等），供客戶自行下單交易者，則為經營期貨顧問事業。本件原判決事實欄認定，曾奕光以上址設置電腦網路設備，提供各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊；蔡青龍、杜俊傑亦可提供上開資訊，供客戶葉怡欣、張嘉實「自行」或「授權」蔡青龍下單等情（原判決第四頁第二行）；理由中亦引用同案被告曾奕光警訊所供：蔡青龍、杜俊傑皆係分析師，提供貨幣行情予客戶參考，由客戶決定是否下單，吳妙華係負責接單後轉給國外交易商等語（見上開偵查卷宗Ｂ卷第七七、七八頁）；同案被告蔡青龍、杜俊傑、曾鈺媚、徐碧玉、吳妙華之供述，亦從未言及葉怡欣、張嘉實有授權蔡青龍下單等情；據以認定蔡青龍、杜俊傑、曾奕光以上址設置電腦網路設備，提供不特定之客戶各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，供客戶於一定額度內自行下單（見原判決第七頁），但理由中後段又說明上訴人未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業等語（原判決第十一頁末三行至第十二頁第二行）。究上訴人等有無經營期貨經理事業，事實尚有未明，尚難資為判斷其適用法律當否之依據。㈢刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用或供犯罪預備之物，而應諭知沒收者，必以該等物品與犯罪之間有直接關係者，始屬相當。原判決諭知如附表所示之職員簽到明細表、員工出勤紀錄表、空白員工薪俸袋為供共同被告曾奕光所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，但未敘明上開諭知沒收之物與本件犯罪行為之間有何直接之關聯，遽行宣告沒收，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決理由四不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分之原則，爰一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｔ