九十三年度台上字第七二四號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 02 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第七二四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　葉源龍律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年十月三十日第二審判決︵九十一年度上訴字第六三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二二一０號︶，提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十四年間起擔任花蓮縣鶴岡國民小學校長，劉漢章︵經原審判決免刑確定︶為代理總務主任，負責主辦該校工程之發包，均為依據法令從事於公務之人員。二人共同基於圖李蓮貴︵該校家長會長︶、廖文賓︵鉅鎰土木包工業負責人，二人均經第一審判決無罪確定︶不法利益之概括犯意，先於八十五年九月間辦理該校﹁校園造景及步道工程﹂時，不依規定辦理公開比價，嗣於八十六年六月間辦理該校﹁植草護坡工程﹂時，未實質進行議價程序，使李蓮貴、廖文賓二人獲得承攬如原判決事實欄所載上開二項工程，而分別獲得約新台幣︵下同︶二十餘萬元、十餘萬元工程利潤之不法利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。惟查：︵一︶、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：﹁訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。﹂，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂﹁犯罪嫌疑及所犯所有罪名﹂，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之罪名，應於其認為有新增之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件檢察官起訴書並未指上訴人與劉漢章於辦理﹁校園造景及步道工程﹂時，為掩飾未依規定辦理公開比價作業，明知僅有李蓮貴、廖文賓前來學校購買標單及圖說，仍推由劉漢章將﹁國豐土木包工業及威利土木包工業分別於八十五年九月十一日上午九時五十分及十一時前來學校購買圖說及標單﹂等不實事項，登載於劉漢章職務上所掌之公文書即鶴岡國民小學學校日誌上，足生損害於該校；原判決認上訴人有此部分之犯行，且認與起訴之圖利罪間有方法結果之牽連關係，因而從一重論以修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。但依原審審判筆錄之記載︵原審卷第一六八頁至第一七一頁︶，原審僅對上訴人告知起訴書記載之犯罪事實及罪名，而未告知擴張之新事實、新罪名，且對於此部分之事實，及卷附之上開學校日誌︵偵查卷第四十七頁︶，未進行調查辯論之程序，其所踐行之訴訟程序顯有瑕疵，其判決自屬難以維持。︵二︶、原判決認定上訴人使廖文賓、李蓮貴以一百八十九萬元承攬﹁校園造景及步道工程﹂，而圖使其二人得約二十餘萬元之不法工程利益；另使廖文賓、李蓮貴以四十七萬元承包﹁植草護坡工程﹂，而圖使其二人得約十餘萬元之不法工程利益，並因而獲得利益。但廖文賓於法務部調查局花蓮縣調查站詢問時供稱扣除工資及材料費，前工程其獲利約五十餘萬元，後工程獲利約十二萬餘元，上開獲利包括李蓮貴提供怪手、鐵牛等機具費用及其本人測量、放樣、操作怪手、零星開支在內︵偵查卷第八十三頁反面︶；其於原審調查時則謂前一工程利潤，扣除自己人工粗估約十多萬元，後一工程獲利約十五萬元。李蓮貴則供述前一工程約賺十二萬元，後一工程約賺二萬多元︵原審卷第九十頁、第九十一頁︶。而依財政部台灣省北區國稅局花蓮縣分局函所附營造業︵土木包工業︶八十五年度至八十七年度同業利潤標準影本所載︵原審卷第七十六頁至第七十九頁︶，土木包工業及景觀工程其淨利潤均為百分之十。廖文賓前後所供與前開同業利潤標準出入甚大，原判決未詳加究明及論述其取捨之意見，徒認上訴人使廖文賓、李蓮貴分別得二十餘萬元、十餘萬元之工程不法利益，自有判決理由不備及證據調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄引用第一審判決關於﹁安珀颱風災害復建工程﹂不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　十九　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官張　淳　淙法官謝　俊　雄法官蘇　振　堂法官張　春　福法官呂　丹　玉右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十六　　日Ｔ

最高法院九十三年度台上字第七二四號

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