最高法院九十三年度台非字第二六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第二六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反商標法案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年八月六日第二

審確定判決（九十三年度上易字第一０六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署

九十年度偵字第一一五八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；而按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，則為刑法第二條第一項所明定。經查原判決認定被告自民國八十七年間起至八十九年十二月間之共同連續違反商標法行為，因商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，並自同年十一月二十八日生效施行，其違法使用近似於他人商標之行為，該當於修正前商標法第六十二條第一款及修正後第八十一條第三款之犯罪構成要件，經比較後，認修正後之新法對於被告並無不利，依刑法第二條第一項規定，適用修正後之新法論處，即依修正後商標法第八十一條第三款及第八十二條論處。惟按比較裁判前之法律與裁判時之法律，究以何者為有利於行為人，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，非僅審查其法定刑（參照貴院二十四年度上字第四六三四號、二十六年度上字第二六一五號等判例）。經查現行商標法第八十一條第三款之法定刑，與修正前商標法第六十二條第一款所定之法定刑，均屬相同；然現行商標法第八十一條第三款之構成要件為：未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞；而修正前商標法第六十二條第一款之構成要件則為：意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣。即前者不以具有欺騙他人之意圖為要件，後者則須有欺騙他人之意圖，始成立該罪。兩相比較，自以後者即修正前商標法第六十二條第一款較有利於行為人。本案自應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前商標法第六十二條第一款及第六十三條判決。詎原判決比較結果，竟適用現行商標法八十一條第三款及第八十二條予以論罪科刑，有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，除裁判前之法律有利於行為人適用最有利之法律外，要以適用裁判時之法律為原則，此觀諸刑法第二條第一項之規定自明。而此從新從輕原則之比較適用，於裁判時法及行為時法及中間時法均有處罰規定時，即有其適用。本件原判決認定被告甲○○係台北縣蘆洲市○○路十九巷十三號五樓「杰岳有限公司」之負責人，明知如原判決附圖一所示之「蘋果西打及圖（含「APPLE SIDRA 」字樣）」商標，係大西洋飲料股份有限公司向經濟部中央標準局依法申請註冊登記經核准而取得商標權之商標，指定使用於汽水商品，專用期間自六十二年十一月一日起至七十二年十月三十一日止，嗣經三次展延至九十四年八月三十一日止，未得上開商標權人同意，不得於同一之商品，使用近似其註冊商標之商標，竟意圖欺騙他人，與奈及利亞國GE NAK CONTINENTAL LTD公司（下稱奈國公司）之某成年人士基於共同概括之犯意聯絡，自八十七年間起至八十九年十二月間止，以每箱（二十四罐）美金八元之代價，受該奈國公司成年人士之委託製造汽水，並由該公司成年人士提供近似於如原判決附圖一所示商標之圖樣（該圖樣如原判決附圖二所示）後，使用在同一之汽水商品上。嗣甲○○再提供如該附圖二所示圖樣，以每箱新台幣（下同）一百五十元至一百六十元之代價，連續委託亦有犯意聯絡之黎萬松代工製造該汽水，而黎萬松則另委託不知情之吳良宸先行製造鋁罐，吳良宸則將該附圖二所示圖樣印製在鋁罐上後，運回苗栗縣三義鄉西湖村八櫃四十四號黎萬松經營之苗榮食品股份有限公司，由黎萬松填充汽水，先後製造完成之成品共一萬箱左右，並將成品分裝於所印製外觀上有蘋果實物圖樣（此部分不涉及侵害商標）及「 APPLE SIDRA」字樣之紙箱內，然後分批交由被告裝櫃輸出至奈國公司交付，再銷售牟利，而以此方式於同一之商品使用與如原判決附圖一所示商標近似之商標，以致使相關消費者產生混淆誤認之虞。嗣經大西洋公司在奈及利亞國發現上情，並蒐得上開仿冒之汽水四瓶及紙箱二個等情。因認被告牽連犯行為時之商標法第六十二條第一款及同法第六十三條之罪。並以被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，並自公布日起六個月（即九十二年十一月二十八日）生效施行。修正前商標法第六十二條第一款規定，意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金；第六十三條規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。修正後之商標法第八十一條第三款規定，未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處三年以下有期徒刑、拘役或科刑或併科新台幣二十萬元以下罰金。第八十二條規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。該二罪修正前後之法定刑度均屬相同，雖修正前商標法第六十二條第一款，以「意圖欺騙他人」為犯罪之主觀構成要件，修正後之第八十一條第三款以「有致相關消費者混淆誤認之虞者」為犯罪客觀構成要件，但本件被告於同一商品，使用近似於告訴人大西洋飲料股份有限公司之註冊商標，在客觀上足以使消費者產生混淆誤認之虞，在主觀上亦有使人誤認係告訴人公司產品而有欺騙他人之意圖，亦即其行為該當於商標法修正前後之犯罪構成要件。而修正後之新法既對被告並無不利，因而依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後商標法第八十一條第三款、第八十二條等相關法條，依牽連犯從一重處斷。經核於法尚無違誤。非常上訴意旨雖以商標法修正前第六十二條第一款，須有欺騙他人之意圖，始能成立；而修正後之第八十一條第三款，並不以具有欺騙他人之意圖為成立要件，兩相比較，以修正前即行為時之商標法第六十二條第一款之罪較有利於被告，指摘原判決違法。惟按非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查其適用法律有無違誤。按諸原判決所記載之事實及理由說明，被告之犯行，其行為時之商標法第六十二條第一款、第六十三條及裁判時之商標法第八十一條第三款、第八十二條，同有處罰之規定，且其法定刑均相同，其行為時之法律並無有利於被告之情形，原判決依其確認之事實，適用刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時法論罪，揆諸首開說明，並無違誤。本件非常上訴為無理由，應予駁回。末查非常上訴係於判決確定後，以該案件之審判係違背法令，由最高法院檢察署檢察總長提起，其目的在求統一法律之見解，除刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書及第二項規定之情形外，其效力原則上不及於被告。故非常上訴審調查之範圍係以檢察總長非常上訴理由所指摘之事項為限，此觀諸刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十五條、第四百四十八條各條之規定自明。亦即除檢察總長所提出之非常上訴理由書外，均非非常上訴審調查範圍之事項，是被告或其辯護人如有理由補充，應向最高法院檢察署檢察總長為之，而非向本院提出。故被告於九十三年十一月四日向本院提出之非常上訴補充理由狀，自毋庸予以論列，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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