最高法院九十四年度台上字第一二一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一二一五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（在押）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十一月二十五日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第四二九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第三一一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○為侯峻雄之鄰居，侯峻雄平日尊稱被告為叔父，乃被告基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十二年六月十三日，同年七月四日、七日及八日，在雲林縣土庫鎮○○里○○路九十九之四住處，或同鎮西平里山仔腳之某玉米園內或道路旁，連續轉讓海洛因予侯峻雄。同年七月八日十四時許，侯峻雄經警查獲，帶同警方至土庫鎮○○路往崙背方向之產業道路旁，尋獲被告，扣得被告自行施用之海洛因九包（淨重共二點一八公克）、吸管一支及分裝袋四十九個等情，因而撤銷第一審之判決，改判論處被告連續轉讓第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠販賣毒品罪，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即應成立犯罪，不以買踐賣貴，或實際獲得利益為必要。原判決謂證人侯峻雄在警詢中證稱其於九十二年六月十三日至十六日、同年七月三日及七日向被告購買海洛因，並支付相當之金額；偵查中復稱九十二年七月七日曾向被告拿取新台幣（下同）一千元之海洛因等語。但於第一審法院及原審更審前，則稱向被告拿取毒品吸食，價買的部分係指他人，並非被告等語，所為陳述前後相左，應以其警詢中之陳述為可採（見原判決第六面第十二行至第十七行）。既採信侯峻雄在警詢中所稱「向被告購買海洛因，並支付相當之金額」等語，為認定事實之依據，惟事實欄卻記載被告基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開時地連續轉讓海洛因予侯峻雄等情，其事實之認定與理由之論敘，不相一致，自有判決所載理由矛盾之違誤。再，原判決謂縱依侯峻雄在警詢中之陳述，亦僅得認定其確有支付金額或耗費代價，向被告取得海洛因，且其支付之金額僅三百元、八百元或一千元不等，該等金額究竟相當於被告販入毒品之價格，或高於販入之價格，尚無法證明云云（見原判決第六面第十六行至第七面第一行），資為被告僅單純轉讓海洛因，並非售賣牟利之論據，揆之首揭說明，亦有可議。又侯峻雄在偵查中供稱：「若我本身有錢就直接向他（被告）買，若沒有錢，我先打電話向他說有無工作做，我來做……」等語（見偵查卷第九頁），如果不虛，侯峻雄取得海洛因，或支付金錢予被告為對價，或以勞力換取為對價，均屬有償，能否謂非售賣牟利？饒有再事斟酌之餘地。乃原判決謂被告與侯峻雄「毒品與金錢之交付過程並沒有一定之必然性，亦與毒品交易之常態不符」（見原判決第七面第七行至第十行），遽為有利於被告之認定，尚嫌速斷。㈡沒收為從刑，除刑法第四十條但書規定違禁物得單獨宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。故本案經諭知無罪之判決，或扣案之違禁物與本案科刑、免訴之判決無關者，因無主刑，從刑自無所附麗，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收；如檢察官於本案已為宣告沒收之聲請，法院固不得於本案判決內諭知沒收，但既經檢察官聲請，仍應另以裁定單獨宣告沒收，以兼顧訴訟經濟。原判決認定扣案之海洛因九小包（淨重共二點一八公克）係被告自行施用，與本件轉讓毒品無關，但於諭知被告連續轉讓第一級毒品罪刑下，同時宣告該扣案之海洛因沒收銷燬之，其外包裝九個亦均沒收，併有判決適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｔ