最高法院九十四年度台上字第一八○九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一八○九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　6號

　　　　　　　　　　　　（現另案在台灣雲林監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十一月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第七五八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十一年六月十五日上午十二時許，在彰化縣溪湖鎮○○里○○路旁某廢棄空屋內，交付新台幣（下同）五萬元予林進德（業經第一審另案判刑確定），由林進德與不知情之陳國順前往彰化縣社頭鄉某處向綽號「鬍鬚」之不詳姓名之人購買價值五萬元之安非他命二大包，欲將其中價值二萬元之安非他命以購入之價格轉賣予許雅堂。林進德購得上述安非他命返回前開廢棄空屋後，因未見被告，乃將該二大包安非他命交予被告之女友趙美惠（下稱趙女），惟經警在上址當場查獲，並扣得上述安非他命二大包，及被告原有之安非他命四大包（驗餘淨重合計一五七．八○公克）等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處被告轉讓第二級毒品，未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，其第八條第一項、第二項、第三項雖未作修正，但第四項修正（增訂）為轉讓第四級毒品罪，第五項修正為轉讓第一、二、三、四級毒品未遂罪，第六項則增訂「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」。而行政院於九十三年一月七日，依據同條第六項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第二項規定轉讓或持有第二級毒品淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一。是被告行為後，毒品危害防制條例關於轉讓第二級毒品罪量刑之規定已有變更，且於被告不利。原審於九十三年十一月二十五日判決時，未依刑法第二條第一項之規定，就前述新舊相關法律予以比較適用，遽行判決，自有判決不適用法則之違誤。㈡、原判決認定林進德受被告之囑向綽號「鬍鬚」者購買價值五萬元之安非他命二大包返回上述廢棄空屋後，因未見被告，乃將該二大包安非他命交予趙女，旋即被警查獲等情，因認許雅堂尚未取得安非他命，而論以轉讓第二級毒品未遂罪。惟卷查趙女於警詢時證稱：「許雅堂欲購買多少我不知道，我只看到林進德拿給許雅堂二大包的安非他命。」等語（見警卷第七頁反面）。於第一審亦證稱：「（許雅堂有無拿到毒品？）有。」、「（拿到之後發生何事？），拿到後警察一下子就來了。」等語（見第一審卷第一四○頁）。原判決雖以證人張芳華於警詢時證稱：本案所扣押之物，除已注射過海洛因針筒一支是許雅堂所丟棄外，其餘之物均係趙美惠看到警方進來才丟在地上的等語；且上述安非他命係林進德係依被告之指示所購買，趙女雖得知其中部分安非他命應交予許雅堂，然衡情其應會俟被告到場或得被告之指示後，才會交付安非他命予許雅堂。因認趙女所述許雅堂已拿到毒品一節，與事實不符，而不予採信。然卷查證人張芳華於警詢時係證稱：「……在現場地板上另有查獲手工研磨器二個、電動研磨器一個、分裝塑膠袋六大包、已注射過之海洛因針筒一支、玻璃吸食器一支，這些東西都是趙美惠看到警方進來才丟在地上的」等語，有其警詢筆錄影本可稽（見警卷第十九頁）。依其前揭所述，趙女丟在地上之物品並未包括林進德所購買之二大包安非他命。原判決謂證人張芳華於警詢時證稱：「本案所扣押之物，除已注射過海洛因針筒一支是許雅堂所丟棄外，其餘之物均係趙美惠看到警方進來才丟在地上的」等語，似與其警詢筆錄內容未盡相符，其以此作為許雅堂尚未取得上述安非他命之證據之一，已有未洽。且卷查證人陳國順於警詢時亦證稱：「（你是否有夥同林進德共同交付二大包安非他命予許雅堂？）有，係林進德將該二大包交付許雅堂。」、「……林進德開我的車叫我跟他至社頭鄉（詳細住址不清楚）買了二大包安非他命回到警方查獲的住所，然後交給許雅堂……。

」等語（見警卷第十二頁）。核與趙女所述許雅堂已拿到上述安非他命一節相符。原判決對於證人陳國順前揭所述何以亦不足採信，並未說明其理由，遽謂許雅堂尚未取得上述安非他命，並據以認定被告轉讓毒品之行為尚屬未遂，亦有判決理由不備之可議。㈢、按毒品危害防制條例第八條轉讓毒品罪之成立，必須行為人主觀上有將自己所有或持有之毒品轉讓予他人所有之犯意存在為前提。若行為人意在與他人合資購買毒品，然後按出資比例分配毒品者，即與轉讓毒品罪之要件不符。原判決理由三之㈤內說明：被告雖辯稱：伊與許雅堂合資五萬元，其拿出三萬元，許雅堂出二萬元，以如此方式價購較便宜等語。但許雅堂則證稱：伊至上址找趙女購買安非他命，結果趙女叫林進德和陳國順去外面拿價值二萬元之安非他命等語。堪認許雅堂並非與被告合資購買安非他命，而係向趙女拿取二萬元之安非他命，該合資購買之說應係被告主觀意思，而非與許雅堂有所合意，其應允許雅堂之所為，既查無獲利差額，要屬「轉讓」範疇云云（見原判決第六頁第九行至第十五行）。依其理由所述，似認被告主觀意思係欲與許雅堂合資購買安非他命，而許雅堂則意在向趙女或被告購買安非他命，其二人並未達成合意。果係如此，則被告主觀上既意在與許某合資購買安非他命，而無將其所購得安非他命轉讓予許某之意思，依上說明，似不能論以轉讓第二級毒品罪。究竟被告主觀上之意思為何？係合資購買？有償轉讓？抑或販賣牟利？此與被告所為應如何論罪攸關。原審未詳加調查明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。又原判決論處被告轉讓第二級毒品未遂罪刑，但其事實欄則記載被告欲將安非他命「轉賣」予許雅堂（見原判決第二頁第七行），其用語有欠允洽，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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