最高法院九十四年度台上字第二五○四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二五○四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙 ○

上列一人選任辯護人

李成功律師

上列上訴人等因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十三年五月十一日上訴審判決（九十三年度忠判字第三號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十年度愛偵字第一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回（乙○）部分：本件原判決認定：上訴人乙○於民國八十七年五月至八十九年九月間，任職國防部採購局工程發包處（下稱發包處）中校工程官，負責工程招標業務。自八十八年五月二十七日政府採購法施行後，由於監察人員不再參與工程底價訂定作業，改由發包處承辦人先行擬定「建議底價」，簽奉長官核准後即為工程底價，因有泰一營造股份有限公司、泰德工程股份有限公司及泰諭企業有限公司等集團（下稱泰一集團）之實際負責人許敏楓圖謀行賄乙○，遂與乙○接觸期約，自八十八年九月起，每月五日給予乙○新台幣（下同）十二萬元，乙○則於投標前洩漏工程預算，以提高該集團得標機會，並可避免得標價低於底價八成，被相關單位稽查及補繳差額保證金，而乙○明知依「國軍營繕工程教則」第○六○○六條、一、（十）規定「工程預算額款應防止外洩」，竟基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外秘密之概括犯意，連續將自己所承辦或因探知他人所承辦招標工程之預算洩漏予許敏楓，致該集團先後得標「新社基地新建空調機械工程」、「泰山營區新建水電工程」、「犁頭山營區水電消防空調工程」、「神鷹二號八九年度左營Ｋ基地土建工程」、「高山頂營區整建工程第三期」、「4803Ｓ號水電工程」、「4803Ｎ號水電工程」、「4803Ｇ號工程」、「4803Ｓ號工程」、「4803Ｇ號水電工程」、「神鷹二號八九年度Ｈ基地水電工程」、「四六五號新建水電工程」

等十二項工程，並分別於八十八年九月八日、十月六日、十一月九日、八十九年二月十六日、三月八日、四月七日、五月五日、六月五日、七月五日收受許敏楓按月致贈之十二萬元賄款，及許敏楓標得前述「泰山營區水電工程」時，另於八十八年十二月三日及二十三日、八十九年一月十一日分別致贈二十九萬元、四十九萬元、二十六萬元賄款予乙○收受，標得前述「犁頭山營區水電工程」時，於八十九年一月三十一日致贈六十八萬元賄款予乙○收受；其中許敏楓第一次支付乙○之每月賄款十二萬元，係於八十九年九月八日在泰一營造公司辦公室內，以王科傑個人支票交付乙○，乙○再持該支票向友人石開麟兌換現金，取得賄款，其餘賄款則因乙○恐其收受後留有證據，乃要求許敏楓以現金方式支付，地點則多在泰一營造股份有限公司許敏楓辦公室內、公司樓下騎樓或臨時約定等，總計收受二百八十萬元等情。因而撤銷初審對於乙○部分之判決，改判依牽連犯從一重論處乙○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、認定犯罪事實，應依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。又有罪之判決書，應於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有判決不載理由之違法。原判決認定乙○連續將因探知他人所承辦招標工程之預算洩漏予許敏楓，致該集團先後得標「新社基地新建空調機械工程」等十二項工程；然其理由中僅以「許敏楓所指被告（乙○）洩漏預算之工程雖非全為被告所承辦，然查許敏楓所指被告洩漏而非其承辦工程之承辦人均與被告同一辦公室，此亦被告所自承，並有前述工程承辦人吳城、吳宗恩到庭證述屬實，衡諸常情，如事前不知有人欲窺探預算而預作防範，於辦文或會辦流程中，同事若有心窺知，並非難事」（見原判決第二六頁末五行）為其憑以論斷之依據，但所謂「衡諸常情，……如……，……若……，並非難事」云云，顯屬臆測，難為科刑之基礎，原判決已有認定犯罪事實不依憑證據及理由欠備之違誤。再者，發包處處長高樹華在原審中經訊以：「發包處所收到之招標案，其中文件有無預算？」時，證稱：「有，但是密封的，只有承辦人才知道」（見原審卷㈡第五九頁反面），如果無訛，送交承辦人之工程預算，似均屬密件，此就乙○否認其無從就非屬其承辦之招標工程探知預算，自係有利之證據，原審未予審酌，復未說明不予採納之理由，同有可議。㈡、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有軍事審判法第一百九十七條第十款應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○之選任辯護人在原審聲請「調查將許敏楓扣案之帳冊與其公司與往來銀行之帳戶是否吻合」（見原審卷㈠第一九一頁），以查明許敏楓之帳冊所載對乙○部分之賄款，有無實際支出及係由何一帳戶提款給付抑或以其他形態之資金來源支應？又乙○於原審另以辯護㈡狀聲請傳喚鍾容豪、洪泱泓、宋克昌、譚克悌，以查證鍾容豪與乙○有無借貸關係、還款時間及十二萬元支票等項，俾供辯明事實（見原審卷㈡第十八頁）。上開聲請調查之事項，於乙○之利益有重大關係，原審未予調查，復未敘明不予調查之理由，自有調查未盡之違法。再者，原判決雖謂「競標廠商自以事前得知工程預算或底價而予投標最有利於得標，故順利得標及達到低於底價八成以上之合理標，應均係許敏楓行賄被告之目的，此為當然之理，並無矛盾之處」（見原判決第三二頁第十二至十四行），資為其憑以認定許敏楓於投標前有獲得「工程預算」之實益，故須向乙○行賄之論據。惟乙○以其前在原審亦聲請向國防部軍備局採購中心函查其前承辦「四五五聯隊前視紅外線莢艙工廠水電工程」，於八十八年九月三十日開標結果，泰一集團（泰諭企業有限公司）以低於底價百分之八十之報價為最低標，經主標人依政府採購法第五十八條規定宣布保留決標，嗣許敏楓等來函以報價計算錯誤為由，放棄得標權，最後由次低標得標承攬之開標情形，以證明其若真有提供工程預算情事，何以許敏楓報價仍低於底價百分之八十？（見原審卷㈠第一四一至一四二頁），可見許敏楓所稱為取得其洩漏之「工程預算」而加以行賄，即非事實。上開聲請原審調查之事項，就乙○有無違背職務洩漏工程預算而收受賄賂之事實認定，即屬有利之證據方法，原審雖調得乙○承辦「四五五聯隊前視紅外鏡莢艙工廠水電工程」之相關資料（見原審卷㈡第一九○至二○三頁），然未深入查明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，遽行判決，同有調查未盡及判決不載理由之違法。乙○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決不另為乙○無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

駁回（甲○○）部分：按軍事審判法第一百八十一條第四項規定：被告不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴。是前開案件向本院提起上訴者，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為上訴本院理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、疲勞訊問本身即是強暴取供，因此畏懼心理所取得之筆錄無證據能力。原判決謂法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）對甲○○有「疲勞訊問之嫌」，又稱「並無強暴脅迫等刑求取供等情」，自屬相互矛盾。甲○○既經北機組以強暴脅迫等方式違法取供，足見同日在國防部高等軍事法院檢察署及國防部高等軍事法院之自白，顯係受北機組不正取供之心理影響延續下所致，自無證據能力，原審竟予採信，自違證據法則。㈡、原判決認定甲○○收受「光華電台遷駐文化營區整建工程」之賄款三十三萬元部分，泰一集團之帳冊並無支付該筆款項之記載，許敏楓於初審法院供稱：「帳冊沒寫的就一定沒有支出」

，復在原審證述：「我沒辦法確定三十一萬元及六萬元雜支出是賄款」，但其在北機組調查時又稱該三十三萬元賄款是送予乙○；王科傑雖稱三十三萬元是送給甲○○，然與帳冊之記載亦有未合。另帳冊上之「國醫費用四十萬元」是否送甲○○？許敏楓、王科傑之供述也不同。足證渠等對於是否「行賄」、「行賄對象」、「行賄次數」、「犯罪所得」等基本事實之供述有重要之瑕疵，原審未予究明，徒以許敏楓記憶難免不完整，不如王科傑清晰云云，並疏於比對王科傑之供述亦與帳冊記載有出入，即遽為有罪之判決，亦屬違法。原審另認定乙○有部分犯罪不能證明，係因除許敏楓之陳述及所製作帳冊外，別無其他人證，但同一情形卻憑帳冊記載認定甲○○有罪，其心證形成前後寬嚴不一，顯屬矛盾。王科傑之證述，已明白指出許敏楓以做「假帳」及「實際支出與帳目不符」方式侵占公司財物，自可否定帳冊正確性，但原判決竟稱王科傑告訴許敏楓侵占公司財物與做假帳無絕對關係，顯然所認事實與所用證據不符而有證據上理由矛盾之違法。

㈢、關於贈錢地點，究在「仁愛路圓環」或「木柵動物園」與甲○○碰面？許敏楓、王科傑之證詞也兩相歧異，或可說此無礙於基本事實之認定，但對於三十三萬元究送給乙○還是甲○○？王科傑否認轉送四十萬元給甲○○與許敏楓供述亦有矛盾，此均涉及「收賄」之犯罪對象、犯罪行為、次數多寡之基本事實，有害事實同一性，渠等矛盾之證詞自無互補性，原判決之論述顯與所用證據不合，有證據上理由矛盾及不載理由之違法。㈣、王科傑雖稱曾致贈賄款三十一萬元、三十三萬元及六萬元給甲○○，但否認四十萬元「國醫費用」部分，且稱：「信封袋裡所裝的我未察看」、「確實數額我不清楚」、「我是根據調查局許敏楓的筆錄覺得數額差不多三十三萬元」、「我知道比例就可以推算」等語，則其既未看到紙袋所包者是否為現金也未清點，所謂之行賄金額又是其依比例推算或看許敏楓筆錄推測而來，其證言自無證據能力。又許敏楓既稱：「我不清楚王科傑到底有無將賄款交給甲○○」、「我始終沒有與甲○○直接接觸」，則其有關交付賄款給甲○○之說也屬個人臆測之詞。惟原判決竟謂王科傑、許敏楓之證言非個人臆測或意見之詞，顯有證據上理由矛盾之違法。

㈤、發包處處長高樹華在原審證稱：「會案方式。我們內部一般會辦程序辦理，先通知監辦單位有購案，沒有分密件或普通件，我們承辦人一般是持會，有時候忙承辦人會交由文書按文書會辦規定處理，迄至招標前三天我們才依規定把招標文件隨發文副知監辦單位」、「授權由首席參謀依一定的要領臨機分配，以公平為原則」，甲○○在原審亦供稱：「我們監察官是當天才確定由那位監察官監標，所以都是在標場的時候才提出」、「六個監察官，均負有監標業務，都是開標當天才確定由那位監察官監標」

，互相參酌以觀，招標案主辦單位將招標文件在招標前三天副知「監辦單位」，而非會監辦之「監察官」，兩者不可混淆，會標之監察官是直到招標當日才「依一定的要領臨機分配」而產生，亦即甲○○所稱之「當天才確定由那位監標」。甲○○就上開程序之供述與高樹華證詞並無歧異，原判決之論述，明顯混淆「監察單位」及「當天輪值之監察官」之分野，並與前述證據不合，而有證據上理由矛盾之違法。㈥、工程預算是公開資訊，非屬秘密事項，依許敏楓、王科傑在初審法院及高樹華在原審之證詞，可知公開招標是廠商間價格之競爭，不是底價之競爭，廠商是否事先知悉底價，對招標事務無利害關係，且廠商自己有能力估算底價，何須花錢，許敏楓、王科傑亦可從許多管道得知，故工程預算在客觀上對國家政務不具有利害關係，自非屬國防以外之秘密。甲○○之選任辯護人在原審就此已有所陳述，原判決不予採納而未經記載，即有違法。又原判決認許敏楓得知工程底價，可免於標價低於百分之八十而繳交差額保證金，徒增財務負擔云云。但依卷內資料而論，並無具體證據顯示出許敏楓之公司因得知工程預算可使該公司得標及因此不致低於底價百分之八十而免交保證金，原判決此一認定係以推測或擬制之方法以為裁判基礎。

況原審之辯護意旨已敘及縱使許敏楓之標價不及底價百分之八十，亦可以銀行保證書代之，不須付出現金擔保，銀行擔保只收手續費，其費用遠低於行賄金額，自不可能為節省成本卻反而選擇較高成本之手段來行賄以取得任何公開管道均可得知之工程預算，原判決不予採納而未說明理由，同屬違法。㈦、王科傑供稱工程估價與工程底價沒有關連，只知道佣金是得標之代價，其認為與取得預算沒有直接關連。甲○○供稱：「我因王科傑的老闆是我老上司的女婿，基於這層情份加上我認為就算告訴他我所能得知的預估底價，屆時還要經過協議底價會議及競標程序，不一定就會得標，算是做個順水人情，才免為其難答應幫忙」、「我事前的確並未與王科傑談到酬謝的事，剛開始純粹只是基於情份而幫忙，至於許敏楓、王科傑是依照何種標決定酬謝金額我不清楚」等語，則甲○○縱然有所謂「洩漏預估底價」之行為，但並非基於要求、期約、收受賄賂之意圖，而是基於許敏楓乃其老上司之女婿這層關係而做「順水人情」去「洩漏工程預估底價」，因雙方並未談及「酬謝之事」，自無期約及交付賄賂之事。上開有利於甲○○即足以證明本件縱有收錢亦與工程預算洩漏及甲○○之職務無關之辯護意旨，原審竟恝置不論，依軍事審判法第一百九十七條第十四款、第十五款，當然違背法令。㈧、王科傑於初審法院稱佣金為二千萬元以內，是百分之二；二千萬元至七千萬元間，是百分之一‧五；七千萬元以上，是百分之一；初審判決認定「光華電台遷駐文化營區整建工程」決標價為一千六百四十五萬元，則百分之二應為三十二萬九千元，「林子口營區整建工程」決標價為二千零四十七萬元，百分之一‧五應為三十萬七千元，「海湖營區靶場改善工程」決標價為三百零七萬元，百分之二應為六萬一千元，與許敏楓、王科傑所稱三十三萬元、三十一萬元、六萬元不符，且得標金額百分之二至百分之三以上部分，卻憑空消失，所謂行賄，純屬捏造，原審予以採信，不無違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定甲○○為國防部採購局中校監察官，乃依據法令從事公務之人員，於擔任監察官期間確有連續對於違背職務之行為收受泰一集團經由王科傑致送之賄賂三十三萬元、三十一萬元及六萬元（總計七十萬元）之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：㈠、原判決已敘明北機組調查中對甲○○為詢問時，因違反夜間詢問須經受詢問人明示同意之規定及有施以疲勞詢問之情形，故該詢問筆錄不具證據能力；然甲○○嗣在國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官偵查中及國防部高等軍事法院訊問時，分別自白其有收受泰一集團標得「光華電台遷駐文化營區整建工程」而致送三十三萬元及「林子口營區整建工程」

之三十一萬元等賄賂情節時，並無遭受違反法定程序之訊問或有強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法取供之情形，其在上開軍事偵查及軍事法院中之自白，自具證據能力。甲○○上訴意旨徒以其前揭自白係受北機組不正取供之心理影響延續下所致，並無證據能力云云，據以指摘原判決違法，係以自己主觀之說詞，為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證自由判斷。供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為甲○○確有收受泰一集團標得「光華電台遷駐文化營區整建工程」後致送賄款三十三萬元等事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，非可任意指摘，以為第三審上訴理由。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，徒然摘取原審捨棄不採之證據及已說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭執，殊非得據為合法上訴第三審之理由。㈢、發包處處長高樹華在原審所陳：「授權由首席參謀依一定的要領臨機分配」，係針對發包處如何分配工程招標採購業務而為證述（見原審卷㈡第五九頁反面），並非指稱會標之監察官是在招標當日才「依一定的要領臨機分配」而決定人選；且原判決理由中就監辦單位不可能在開標當日始指派監察官之論述（見原判決第十五頁第十三至十五行），亦無混淆「監察單位」與「當天輪值之監察官」之情形。上訴意旨，斷取高樹華部分之供述，執以指摘原判決有證據上理由矛盾之違法云云，即顯非依據卷證資料而為指摘，要非上訴第三審之適法理由。㈣、原審已就工程底價，如何係屬國防以外應秘密之事項，及就甲○○所辯工程預算（預算底價）非屬秘密事項云云，如何不足採納，於判決理由內詳加說明及指駁（見原判決第八頁末六行、第十六頁第五行至次頁第八行），並無不採納上開辯護意旨未經記載理由之情形。又原審綜核甲○○於軍事檢察官偵查中及初審法院時自白收賄，證人許敏楓、王科傑之證詞，扣案帳冊明細表、工程招標紀錄，卷附甲○○於案發後將泰一集團所提供行動電話寄還王科傑之郵局存條影本等證據，並參酌全案其餘卷證資料，已可為甲○○與王科傑期約賄賂並連續三次收受賄款之事實判斷，復於理由中說明論列其依憑，縱未就甲○○在原審中所稱：許敏楓之標價不及底價百分之八十，亦可以銀行保證書代之，不須付出現金擔保，銀行擔保只收手續費，其費用遠低於行賄金額，自不可能為節省成本卻反而選擇較高成本之手段來行賄以取得任何公開管道均可得知之工程預算；暨甲○○是基於許敏楓乃其老上司之女婿，始「順水人情」去「洩漏工程預估底價」，雙方並未談及「酬謝之事」，自無期約及交付賄賂之事云云等辯護意旨，於判決中說明不予採納之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由內逐一論斷綦詳，並無如甲○○所云之違法；或僅屬就與犯罪構成事實無關之枝節問題，漫為爭辯，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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