最高法院九十四年度台上字第三一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三一七三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月二十六日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第一九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一八六四四號、八十二年度偵續字第一六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○以連續直接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為罪刑，改判諭知該部分甲○○無罪；維持第一審關於諭知被告乙○○被訴違反證券交易法部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段或結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果於真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件乙○○於民國八十年十月十四日持有宏和精密紡織股份有限公司（下稱宏和公司）股票一千零九十八萬零八百十二股，至八十一年六月三十日仍持有相同股數。甲○○於八十年十月十四日持有二百十一萬七千六百二十八股，至八十一年六月三十日仍持有相同股數，渠等無論股價如何變化或下跌，均未賣出，固有董事及監察人持股明細在卷可按（見八十一年度偵字第一六七八二號第四十一頁）。然告訴人黃柏文（原名黃榮文）於偵查中陳稱：「（問：當時在餐廳如何約定？）①德、璋說要把分配之股利調高每股新台幣（下同）二點五元之現金股票股利②另辦理現金增資，增資三億元③另外他們要使報社記者發布利多，公關他負責，另要三仟張，以低於市價每股零點四元之代價轉讓給我，預定要拉為一百元④另外他要另外提供資金三億要共同炒作，但其他由林于盛控制，預定要把股票拉到一百元」（見八十一年度偵字第一六七八二號卷第十九頁背面），於原審調查時指稱：「……林于盛打電話告訴我說宏和公司要炒作股票，問我有沒有興趣，我就找我朋友」（見原審重上更㈢卷第二十九頁），證人林于盛證稱：「（邱晃）璋告訴我說宏和公司今年所分配之股息，原是分配無償配股，每股配二元，他可爭取公司透過每股配二元五分，又可現金增資每股二點五元，也就是每股在今年可配股五元，他說公司利多，而他父親賣了台南一塊土地六億元，有六億元現金參與買賣股票及董監事他可控制不出股票，他說大宇股票當時可值一百多元，要我們一起哄抬，精英、宏和投資他是裡面的董事，他可用公司的資金或帳戶買賣股票，他說有這麼大的財力及利多，股價應可拉得起來，要我們將手中的股票拿去質押三仟張，不能賣，質押每股六十元計價，要我們將股票質押放在那裡，一股股票他要抽四元作公關費用，所以他付我一億八千萬元，當時市價是六十五元」

（見八十二年度偵續字第一六二號卷第六十三頁背面），證人陳和宗證述：「當天（八十一年二月間），是文（黃柏文）打電話約我們，說宏和公司要炒該公司股票，要我們到紅雅（鐵板燒店）聽簡報，我去時璋（甲○○）來，還有文（黃榮文）、盛（林于盛），席間璋說公司股利調高為二元半，無償配股及現金增資二億，連現金增資每股可到五元，要我們買，聽說大宇已到一百多元，宏和股票也可拉高至一百多元，要我一起去買宏和股票，當時我沒有答應，當時璋說有賣一塊地，資金可投入，及投資公司可參與，媒體公關他花了不少錢可發布利多，我因為以前被上市公司騙過很多次，所以沒興趣，盛（林于盛）如何與他說，我不清楚」（見八十一年度偵字第一六七八二號偵查卷第六十四頁背面），證人即原時代證券業務員應琳威證以：「（問：你與甲○○的來往情形如何？）差不多八十一年時甲○○有委託我賣宏和的股票，其他的股票我就沒印象。當時我剛到時代證券上班，我還是新人，公司說這戶頭由我接我就接手，但時間很短，那個戶頭進出不是很頻繁，我對宏和股票有印象是因為宏和是上市公司的股票，而當初委託買賣的資料都不在了，那時與我辦理委託買賣的都是甲○○」（見原審更㈢卷一第一八○頁），證人即新寶證券副總經理助理鄧碧芬證謂：「（問：甲○○有沒有委託你買賣股票？有沒有宏和股票？）他買的股票有進有出，其中有宏和股票，還有其他，宏和部分進出每次都有數百張的交易，有時買進有時賣出，但是，都沒有買賣異常的現象，比如說沒有在一段時間內拉抬股票上揚只做單向買進或賣出的現象，他只是一般交易」各等語（見原審重上更㈢卷一第一八二頁）。復有發布宏和公司利多利空消息之剪報影本八紙附卷可稽（見八十一年度偵字第一六七八二號卷第七十二至七十九頁）。又林于盛於八十一年四月十日出具予告訴人之授權書，內載：「查甲○○於八十一年三月十六日以七千五百萬元向時代證券領取本人買進宏和公司股票一千三百五十張，時價九千六百八十四萬餘元，約定五日內贖回，後發現邱某已將股票賣出，差價約二千餘萬元，侵占入己，因上開（該）股票係黃榮文先生合夥買進，特授權黃榮文先生向邱某追索差價」，有該授權書附卷可憑（見八十一年度偵字第一六七八二號卷第六頁）。甲○○旋即於八十一年五月十六日委託陳麟宇出面與告訴人簽訂協議書，內載：「……甲方（林于盛）同意以乙方（陳麟宇等人）提供在證券商處之兩個戶頭於訂約之日起六個營業日內，由甲方喊盤一次或數次賣出質押之股票，由乙方代辦交割，所得淨價扣除本金七千五百萬元及借款實際天數之利息後，餘額交付於甲方代理人黃榮文。……」有該協議書附卷可按（見同上偵查卷第七至九頁），依上開授權書及協議書內容觀之，被告等似早已將系爭質押之宏和公司股票一千三百五十張變賣。如果無訛，甲○○於八十一年間確曾委託原時代證券業務員應琳威及新寶證券副總經理助理鄧碧芬進出宏和公司之股票。乃原判決未詳細勾稽，於理由內引用寶來證券、新寶綜合證券、康和綜合證券、元大京華證券、菁英綜合證券、永利證券等股份有限公司函論述「經本院（原審）前審分別向上開公司函調被告等購買宏和公司股票紀錄，經九十一年四月一日寶來證券股份有限公司以寶經南京字第二五四三號函覆稱……。有各該函文在本院（原審）卷可證，均無證據顯示被告二人曾出售宏和公司股票」（見原判決第二十一頁倒數第五行至第二十三頁第十七行），資為諭知被告等無罪之基礎，已有未合。且告訴人及證人林于盛、陳和宗所證有關甲○○曾在紅雅鐵板燒店謀議炒作宏和公司股票情事，大致相符。是被告等控制自己的宏和公司股票不賣，再向告訴人等收質股票，然後利用媒體刊登利多消息賣出，賺取差價，獲利之後，又發布利空消息回補股票，來回為股票之操縱行為，藉機獲取利益，能否謂非以「鎖住籌碼」之方式炒作股票，而不成立違反證券交易法犯行，不無研求之餘地。乃原判決未遑審酌判斷，遽於理由內論謂「渠等三人（告訴人及林于盛、陳和宗）同在現場，所供已不一致。又告訴人黃榮文稱，被告甲○○在現場時說要提供三億元共同炒作，拉到一百元，林于盛稱被告賣地六億元，可參與股票買賣，陳和宗卻稱被告甲○○賣一塊地，資金可投入云云，三者所述資金來源，亦有瑕疵」（見原判決第十八頁第十三至十八行）、「宏和公司召開董事會、股東會或調整營業目標、增資，是項訊息原判決翌日媒體予以刊登或公告周知，或報社財經記者閱覽宏和公司之資產負債表、說明書等自行發布財務預測，難認被告有利用報紙炒作宏和公司股票之股價」（見原判決第二十一頁第十七至二十行）、「渠等（應威琳及鄧碧芬）證稱被告甲○○曾在該公司買進或賣出宏和公司股票，但因資料已銷燬，無法具體證述，且亦均無異常現象，是亦難憑此遽認被告等於八十一年一月底、同年三月初、同年四月間有炒作影響宏和公司股票價格」（見原判決第二十四頁第一至四行），資為諭知被告等無罪之基礎，其取捨證據、認定事實職權之行使，尚難謂於經驗法則及論理法則無違。㈡刑法之侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立。依上開證人應威琳、鄧碧芬之證言，暨授權書及協議書之內容觀之，被告等似於八十一年五月十六日協議前，即將告訴人等質押之宏和公司一千三百五十張股票出賣。如果屬實，被告等究係擅自侵占出售？或合法行使質權人之權利而出賣上開股票？如屬後者，被告等既係合法行使質權人之權利，何以還要與告訴人等協議，另提出其他之宏和公司股票一千三百五十張供告訴人等喊盤出賣，取回扣除本金七千五百萬元及利息後之差額？凡此，攸關被告等應否負侵占罪責，乃原判決未詳細勾稽，遽以「依告訴人兌領之支票日期為八十一年五月二十二日觀之，被告所稱出售股票之日期為協議之後，應屬可信」（見原判決第十三頁第五、六行），資為諭知被告等被訴侵占無罪之基礎，自有判決理由不備之違誤。以上，本院前次發回意旨均已指明，此次更審判決猶未詳查，致使原有瑕疵依然存在，自屬無可維持。又原判決關於違反公司法部分，因公訴人認此部分與上開發回部分，有方法結果之牽連關係屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，應併予發回，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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