最高法院九十四年度台上字第三五三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三五三七號

上訴人

甲○○

上訴人

141

選任辯護人

蔡清河律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年三月三十一日第二審判決（九十三年度上訴字第一九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三七二號、九十二年度偵字第四○六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係台南市第十一屆及第十二屆市長（任期自民國七十八年十二月二十日起至八十六年十二月十九日止），綜理台南市之市政業務，為依據法令從事公務之人員。按巧園建設開發股份有限公司（下稱巧園公司）於八十年七月間，購得台南市○區○○段二三七地號「墓一」公墓用地後，即向台南市政府申請投資開發興建納骨塔，經台南市政府工務局於八十一年三月十六日簽辦「墓一」公墓用地整體規劃，將「納骨塔」列為第一優先，逐級層奉上訴人核准在案。然在未報奉前台灣省政府核定及未完成市有土地處分程序前，台南市政府工務局先簽請上訴人核准獎勵民間投資興辦「納一」納骨塔案，並於同年五月四日公告獎勵私人或團體，在台南市○區○○段二三七、二三四之十二、二三四之十九等三筆公墓用地（其中二三四之十二及二三四之十九兩筆地號係屬台南市政府所有）投資興辦「納一」納骨塔，因上開二三七地號土地為巧園公司所有，最符合申請資格，故僅巧園公司一家提出申請，經上訴人核准後，始於同年十一月二十六日，陳報前台灣省政府社會處審核，經該處於八十二年二月二十七日函復同意設置，同年五月二十五日，台南市政府與巧園公司簽訂興建納骨塔契約書。巧園公司隨即於同年七月二十三日，向台南市政府工務局提出申請興建「富貴南山紀念中心」納骨塔之建造執照，經台南市政府工務局審核後認前台灣省獎勵興辦公共設施辦法第三條之規定並無納骨塔項目，且未附上開兩筆公有土地之土地使用權利同意書，而於同年八月二十六日予以退件。吳武昭為巧園公司董事長，為使巧園公司申請興建納骨塔建造執照過程順利，乃於同年十一月十六日與台南巿政府簽訂上開兩筆公有基地租賃契約書，租期自八十二年十一月十六日起至九十一年十月十六日止，計九年十一個月。並基於對上訴人職務上行為交付賄賂之故意，於同年十一月二十日，自其個人帳戶內提出新台幣（下同）二千五百萬元存入巧園公司設在台南市第三信用合作社所開設之「巧園建設開發股份有限公司：吳武昭00000－0－0活期存款帳戶」內，並於同年十一月二十二日指示巧園公司總經理陳建成自該公司前揭帳戶內，電匯二千萬元存入上訴人在台灣省合作金庫（已改制為合作金庫銀行）成功支庫「甲○○○二九九三－七」支票存款帳戶內，另五百萬元，則作為巧園公司資金週轉之用，陳建成乃囑員工鄭淑津辦理匯款事宜。上訴人明知巧園公司匯入其帳戶之二千萬元，係吳武昭為使巧園公司順利取得納骨塔建造執照所行賄之款項，仍於翌

（二十三）日，持其自上開「○二九九三－七」支票存款帳戶所開立，票號0000000號，八十二年十一月二十三日期，面額二千萬元之支票一紙，連同陳智文為發票人，由台南巿第四信用合作社永樂分社於八十二年十一月二十二日所開具合作金庫銀行台南支庫支票，面額各一百萬元之支票二張，三筆合計二千二百萬元，親赴台南市區漁會，交由該漁會信用部主任張振山軋入其信用部臨時雇員綦和棠之「員二○八」活期存款帳戶內，欲全數提領現金。然因該漁會庫存現金不足，故由該漁會開具合作金庫銀行台南支庫票號ＫＩ0000000、面額二千二百萬元之支票，派員赴合作金庫銀行台南支庫領回現金，再交由陪同上訴人前來之不詳姓名人士領走。吳武昭行賄後，巧園公司隨即於同年十一月二十二日先向台灣省建築師公會台南辦事處送件，旋於翌日（二十三）再度向台南市政府提出申請，然仍因未附土地使用權利同意書，台南市政府相關業務單位彼此間存有歧見，經該府財政局簽會相關局、科、室，並於同年十二月三十一日決議「以前經簽訂之公有基地租賃契約書作為土地權利證明文件（即免附土地使用權利同意書）」，簽奉上訴人批示「請依結論迅速辦理」決行後，台南市政府工務局乃於八十三年二月二十三日據以核發建造執照予巧園公司等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決（原判決主文誤載「原判決撤銷」，顯係誤寫，應由原審予以更正，詳後述），改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，其所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。此項職務上之行為，究係直接出於法令之規定抑上級長官之授權分配，究係永久性或臨時暫辦兼辦性質，則非所問，更不以最後有其決定之職權為限，亦不以職務本體為必要，只須關涉其職務事項為已足。查台灣省台南市政府組織章程第二條前段規定，台南市政府置市長一人，綜理市政，並指揮監督所屬職員及機關。上訴人為台南市長，辦理巧園公司興建「富貴南山紀念中心」納骨塔一案，屬其所綜理市政事項之一。其於擔任台南市長期間，分別於①八十一年三月十六日，在台南市政府工務局所擬「本市『墓一』公墓用地整體規劃，已完成規劃，其規劃內容是否妥當」之簽呈上批示「由工務局長處理」。②八十一年三月二十六日，在台南市政府工務局所擬「變更台南市主要計畫『墓一』公墓用地，案內『納一』納骨塔用地，擬請准予公告徵求獎勵民間投資興辦」之簽呈上簽名。③八十一年四月二十四日，在台南市政府社會局所擬「本市南山『墓一』原主政督導墓政單位為本府社會局，惟由於南山『墓一』公墓用地整體規劃及其都市計畫分期分區發展計畫配合『變更』台南市主要計畫（通盤檢討），其規劃技術上及法令上之問題，擬懇請由本府工務局陸續辦理之」之簽呈上批示「如擬」。④八十一年四月二十九日，在台南市政府工務局所擬「八十一年五月四日台南市政府公告獎勵私人或團體投資興辦變更台南市主要計畫（通盤檢討）案公共設施有關公告事項四後段，『期滿後獲准興辦人有優先續約之權利』等語，文意不甚明確，且契約期間長達九年十一個月，環境如何變化亦無法預測，故如公告獲准興辦人有優先續約權利對本府權益保障是否周全，契約期滿後是否衍生爭端」之簽呈上批示「如綜合意見」。⑤八十一年五月四日，在台南市政府獎勵私人或團體投資興辦「變更台南市主要計畫（通盤檢討）」案公共設施有關事項之公告稿上為核閱之批示。⑥八十一年十一月二十四日，在台南市政府工務局所擬「檢送巧園建設開發股份有限公司申請投資興辦台南市主要計畫案中『墓一』公墓用地中『納一』納骨塔公共設施案申請書圖、文件，是否妥當，請核示」函稿上簽名。⑦八十一年十一月二十一日，在台南市政府工務局所擬「有關巧園建設開發股份有限公司申請投資興辦台南市主要計畫案中『墓一』公墓用地中『納一』納骨塔公共設施案，經審核與相關規定符合，擬請准予檢送該公司申請書圖文件報省核定」之簽呈上批示「如擬」。⑧八十二年十二月三十一日，在台南市政府財政局所擬「檢陳有關巧園建設開發股份有限公司申請核發本市○○段二三四之一二、一九地號兩筆市有土地使用同意書會議紀錄乙份，請決議內容當否？」之簽呈上批示「請依結論迅速辦理」。⑨八十二年十一月十日，在台南市政府社會局所擬「本府獎勵民間投資興辦台南市主要計畫『墓一』公墓用地中之『納一』納骨塔本市○○段二三四之一二、二三四之一九地號用地公有基地租賃契約書擬如附頁，是否有當，可否與巧園建設開發公司簽訂租賃契約」之簽呈上批示「如擬－依各單位簽見修正後擬同意辦理」。⑩八十三年一月八日，在台南市政府財政局所擬「檢送有關巧園建設開發股份有限公司申請核發本市○○段二三四之

一二、一九地號兩筆市有土地使用同意書會議紀錄乙份，請有關單位依決議內容迅速辦理」之函稿上簽名。則上訴人執行上開職務具體而特定，自係在其職務範圍內所應為或得為之行為。原判決認上訴人以台南市市長職權，於審核巧園公司申請興建「富貴南山紀念中心」納骨塔案，在上揭十件公文上簽署意見，係其職務上之行為，已敘述其論據，適用法則自無違誤。至於巧園公司申請投資興辦納骨塔公共設施案，最後雖需報請前台灣省政府複核，而建造執照之發給，則由台南市政府工務局名義為之，均不影響上訴人職務上行為之認定。另按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，包括假借餽贈或政治獻金等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義巧立為「贈與」或「政治獻金」之一端，即謂與職務無關而無對價關係。按巧園公司負責人吳武昭於八十二年十一月二十日，簽發台南市第三信用合作社為付款人，面額二千五百萬元支票一紙，存入巧園公司設在台南市第三信用合作社之存款帳戶後，於同月二十二日，指示該公司總經理陳建成自上開帳戶匯款二千萬元到上訴人在合作金庫銀行成功支庫帳戶內，陳建成囑巧園公司職員鄭淑津辦理匯款事宜。上訴人乃於翌（二十三）日，持其自上開支票存款帳戶所開立，同日期，面額亦同為二千萬元之支票，連同陳智文為發票人，由台南巿第四信用合作社永樂分社於八十二年十一月二十二日所開具合作金庫銀行台南支庫支票，面額各一百萬元之支票二紙，三筆合計二千二百萬元，親赴台南市區漁會，交由該漁會信用部主任張振山軋入其信用部臨時雇員綦和棠之活期存款帳戶內，欲全數提領現金，因該漁會庫存現金不足，故由該漁會開具合作金庫銀行台南支庫、面額二千二百萬元之支票，派員赴合作金庫銀行台南支庫領回現金，再交由陪同上訴人前來之不詳姓名人士領走。吳武昭付款後，巧園公司隨即於同年十一月二十二日先向台灣省建築師公會台南辦事處送件，旋於翌日（二十三）向台南市政府提出申請，仍因未附土地使用權利同意書，台南市政府相關業務單位彼此間存有歧見，經該府財政局簽會相關局、科、室，於同年十二月三十一日決議「以前經簽訂之公有基地租賃契約書作為土地權利證明文件（即免附土地使用權利同意書）」，簽奉上訴人批示「請依結論迅速辦理」後，台南市政府工務局乃於八十三年二月二十三日據以核發建造執照予巧園公司。查系爭二千萬元雖係吳武昭私人款項，惟其給付上訴人之目的，係為促使台南市政府核發巧園公司申請興建「富貴南山紀念中心」納骨塔之建造執照，其主觀上即有交付賄賂之意思。而上訴人身為台南市市長，對於審核巧園公司納骨塔建造執照申請案為其職務上之行為，已如前述。則原判決就上訴人職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，認上訴人於審核巧園公司納骨塔建造執照申請案之職務上行為，與收受吳武昭所交付之二千萬元賄款間，具有相當之對價關係，因而論以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑，其適用法則復無違誤。再查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人觸犯公務員職務上之行為收受賄賂罪刑。係綜合台南市政府公告函稿、前台灣省政社會處函，台南巿公有基地租賃契約，台南市政府建築管理系統資料、巧園公司建造執照申請書、台南市政府工務局建造執照，巧園公司支票、台南市第三信用合作社對帳單、匯款申請書、收入傳票、合作金庫銀行成功分行存戶甲○○帳戶交易明細表，台南巿第四信用合作社活期儲蓄存款取款憑條、台南市區漁會存戶綦和棠活期儲蓄存款取款憑條、活期存款明細分類帳卡、轉帳收入傳票、台南市區漁會面額二千二百萬元支票影本及證人吳武昭、陳建成、鄭淑津、綦和棠、王蘇炤、陳忠政、吳修齊、陳貴壽、林敬宗之部分證詞等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定。並敘明摒棄證人劉祥宏、吳達雄、顏瑞銘、林壽宏、陳俊明、高福財、張瑞娟、黃榮發之部分證詞及「（競選）活動行程表」之論據。其中關於吳武昭、吳修齊、陳建成、鄭淑津等人之證詞，先後供述不一，然原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄；而關於系爭二千萬元款項，究屬吳武昭為巧園公司申請建照向上訴人行賄之賄款，抑為吳武昭個人捐贈上訴人之政治獻金？均屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使。其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，仍無採證違法或判決理由不備或調查未盡之違法可言。末查第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，依法不調查事實，故於第三審不得提出新事實或新證據。上訴人於上訴本院後始提出台南市里長吳達雄等三十人之證明書三十件，欲證明上訴人為競選台南市第十二屆台南市市長，於八十二年十一月二十三日在台南市○○區○街拜票活動，上午七時三十分至八時左右在白仙宮出發，中午在興安宮用餐，全程參與，未曾脫隊云云。本院自無從為事實上之調查，且原判決已就該等事實詳敘其不予採納之理由綦詳，上訴人於上訴本院後，始提出該等證據主張有此事實，尤非適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至於原判決當事人欄僅記載上訴人一人上訴，事實欄亦僅記載上訴人一人貪污犯行，理由欄更僅敘述上訴人一人觸犯貪污行為之證據及理由，則其主文記載「原判決撤銷」，當然僅將第一審判決「關於上訴人部分」撤銷。

其所載「原判決撤銷」，顯係判決文字之疏漏，不影響於上訴人部分之全案情節與判決本旨，非不得由原審以裁定更正之，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｋ