最高法院九十四年度台上字第三九０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三九０七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　199

　　　　　　　　　　　　（另案在國防部台南監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第三三二、三三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年一月間某日，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，在台中縣不詳某地，以新台幣（下同）五十二萬元之代價，向不詳姓名之成年男子購入海洛因及安非他命，販入後另萌販賣營利之意圖，以其所有之電子磅秤將海洛因分裝成二十六包，安非他命分裝成二包後，於同年月七日下午五時許，駕駛其妻陳雅君所有之車牌號碼三Ｈ－二五九五號自用小客車，自台中縣攜帶上開已分裝完妥之海洛因及安非他命，前往新竹縣竹北市，於當日晚間六時餘，到同市○○○路三十八號「超級網咖店」，伺機販賣，於同日晚間八時許，為警據報在該網咖店查獲，並在上開自用小客車內查扣上訴人意圖販賣而持有之海洛因二十六包（驗餘淨重二九三點八三公克）、安非他命二包（驗餘淨重三四點三四公克）及其所有供意圖販賣毒品使用之電子磅秤一台等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品累犯罪刑，固非無見。

惟查：（一）刑事被告之對質、詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照），為確保刑事被告此二項權利，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，除保留被告此二項權利外，另設立交互詰問制度，並採用傳聞法則，於第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故證人在刑事訴訟，不論於九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法施行前或施行後，原則上，應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又因該他人（即原始證人）非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從藉由被告對質詰問權之行使，以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力。查證人即警員范陽宗在原審證稱：「我根據線報說有個綽號叫大頭的人，這個人是外地人，不是新竹縣市的人，這個人持有毒品經常去竹北市○○○路的超級網咖店打電玩」等語，係聽自其所謂「線報」之陳述，並非其親自聞見或經歷之事實，係屬傳聞證據，依前開說明，除法律另有規定外，並無證據能力，原判決據以認定上訴人購得上述毒品後攜帶至新竹縣竹北市之超級網咖店伺機出售等情之事實，而未說明其根據何法律之規定，自難謂非違法。（二）證人之陳述前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，雖屬於事實審法院自由判斷職權，但其所為判斷，應受經驗法則與論理法則之支配，其取捨之心證理由，亦應於判決理由內詳予闡述，方足以昭折服。卷查證人范陽宗於九十三年四月二十七日在原審雖證稱：「我是根據線報說有個綽號叫大頭的人，這個人是外地人，不是新竹縣市的人，這個人持有毒品經常去竹北市○○○路的超級網咖店打電玩，所以前去查察，當天我們共有三個警員穿著便衣一起去，我是下午五點左右接獲線報，六點到現場，到了現場後我們沒有進入超級網咖，先在外面察看，在那裡觀看了約一個小時，停在網咖對面一部白色自用小客車我們從車牌可以看出是從外地來的，所以針對這部車子觀看，沒有人進出該部車子，觀看了壹個多小時都沒有動靜，我們就進入網咖」等語，然其在偵查中證稱：「我們是接到線報表示甲○○甫交易毒品結束，駕駛白色轎車停放在超級網咖附近，人在超級網咖店內」，在第一審證稱：「我們經由線報，在超級網咖那邊，有高級轎車載有毒品」，於九十一年十一月十一日在原審證稱：「我們接到一個匿名的報案，說在查獲的網咖店有開高級轎車的人，可能持有大量毒品，我大約是在查獲三天前得到線報的，我們就在那裡觀察兩天，就在查獲那天，發現網咖店對面馬路有看到這部車」各等語，與其於九十三年四月二十七日在原審所為上開陳述，均不相符合，原判決採信其於九十三年四月二十七日之陳述，而未於理由內闡述其取捨之心證理由，亦嫌理由欠備。（三）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背經驗法則及論理法則者，固非法所不許；然不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決事實欄認定上訴人於九十一年一月間某日，在台中縣不詳某地，以五十二萬元之代價向不詳姓名之成年男子購入扣案之海洛因及安非他命等情之事實，並未說明其憑以認定之證據暨理由，已嫌理由欠備；又上訴人一再否認有意圖販賣而持有扣案毒品之行為，辯稱：扣案毒品，係伊與綽號「大胖」者在新竹縣竹北市之超級網咖店斜對面合資購得，以供自己施用云云，原判決理由亦載稱：「施用毒品者為供施用之目的而一次購入數量較多者，並非鮮見，尚難僅憑查獲毒品數量之多寡，逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在購毒之初即係意圖供販賣」、「本件無積極證據足資證明被告於購毒之初即係基於販賣毒品以營利之意圖」，至於上訴人自承每天吸一公克多，而毒品被查獲時已分裝完成，並同時查獲電子磅秤，以及上訴人住居台中，由台中駕車至竹北，出入上開網咖店逗留數小時等情，本於推理作用，尚不足使通常一般人確信上訴人以自己施用之犯意，購入扣案之海洛因、安非他命後，另萌販賣營利之意圖，以電子磅秤予以分裝成海洛因二十六包、安非他命二包，由台中駕車，攜至新竹縣竹北市之「超級網咖店」伺機販賣等情為真實，而無所懷疑，乃原判決竟據以推測、擬制上訴人攜帶上開毒品至上述網咖店伺機販賣，殊與認定犯罪事實應依證據之規定不合，亦不能認為適法。上訴人之上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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