最高法院九十四年度台上字第三九七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三九七二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

施吉安律師

上列上訴人因搶奪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第八○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二四五號、同年度偵字第一八○九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係成年人，曾於民國八十九年間，因公共危險案件，經第一審法院以八十九年度交易字第一○三號判決判處有期徒刑二月，於八十九年六月十二日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟意圖不法之所有，夥同與其有犯意聯絡之成年人高○綺、未滿十八歲之少年張○○（七十二年○○月○○○日生，行為時為十四歲以上未滿十八歲之人，另案由台灣台中地方法院於九十年一月十日裁定交付保護管束），於八十九年八月九日下午，由上訴人駕駛車牌號碼○○－○○○號自用小客車，搭載高○綺及少年張○○，自台中出發南下至高雄，擬在高雄市區尋找目標下手搶奪財物。嗣於八十九年八月十日十七時十分許，其駕駛前開自小客車，沿高雄市五福二路由西向東行駛，途經該路與民權路交岔口之高雄商業職業學校前，因遇紅燈暫停於快車道時，見董○輝獨自一人行走有機可乘，遂由高○綺提議行搶，經上訴人與少年張○○同意而共謀行搶後，趁紅燈期間路上車輛尚在靜止狀態，推由高○綺與少年張○○二人下車尾隨董○輝走進高雄商業職業學校圍牆內停車場，而上訴人則於綠燈後將上開自小客車順勢右轉至民權路於距該車停車場門口約六十四公尺路邊等候。適董女剛進入其所有之車牌號碼○○－○○○○號自用小客車駕駛座，擬發動引擎，高○綺即乘董女未及將車門上鎖之際，自一旁拉開該車右側車門，徒手搶奪董女置於右前座之皮包二只（內有現款新台幣《下同》三千元、行動電話一支、提款卡及健保卡各一張、鑰匙一串等物），高○綺與少年張○○得手後立即逃往上訴人所駕駛之自小客車停車處，由上訴人駕駛該自小客車沿民權路往高速公路方向逃逸，並順手將皮包與證件丟棄在高雄市中華五路「好市多」大賣場前之水溝內，現金三千元則於途中共同花用殆盡，至所搶得之行動電話一支，則由高○綺與少年張○○帶回台中藏放於上訴人租住處之衣櫃內等情，因而維持第一審論上訴人以成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯罪，判處有期徒刑壹年肆月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）按學說上所稱「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實施犯罪行為之謂；若係以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實施正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而所謂參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為而言。本件原判決認定：上訴人夥同與其有犯意聯絡之高○綺、少年張○○，由其駕駛自小客車，沿高雄市五福二路由西向東行駛，途經該路與民權路交岔口之高雄商業職業學校前，見董女獨自一人行走有機可乘，遂由高○綺提議行搶，經上訴人與少年張○○同意而共謀行搶後，由高○綺與少年張○○二人下車尾隨董女走進高雄商業職業學校圍牆內停車場，而上訴人則將上開自小客車順勢右轉至民權路於距該車停車場門口約六十四公尺路邊等候。嗣高○綺與少年張○○得手後立即逃往甲○○所駕駛之自小客車停車處，由上訴人駕駛該自小客車沿民權路往高速公路方向逃逸等情（見原判決第一頁，事實一第一至三行、第二頁）。如果無訛，上訴人既與其他正犯共同至案發現場，且由其在外接應，並於搶奪行為結束後予以接應逃離現場，顯係參與犯罪構成要件以外之行為，原判決認其係共謀共同正犯，自有適用法則不當之違法。（二）事實審法院本於調查所得之資料，以供述證據認為一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決固採取高○綺、少年張○○於第一審及原審之供述，認定上訴人與高○綺、少年張○○自台中南下高雄前已有行搶之意思（見原判決第四頁，理由二之（二）第一至四行）。然高○綺另於第一審調查時供以：事發那天伊是與「森」（即上訴人）來高雄玩，當時伊等車子在停紅燈，看到一婦女，「森」就提議要搶，那是「臨時起意的」；少年張○○於第一審調查時則證陳：伊認識高○綺，但與上訴人不熟，那天伊等是來高雄玩，在事發地點時，要停紅燈時，有人提議要搶當時經過伊等車子邊之一位婦人，同車之人均知道亦未阻止該項提議，由伊與高○綺下車去搶，上訴人把車子轉彎後，停在路邊等候各等語（見第一審卷第一二四、一四八頁）。則上訴人與高○綺、少年張○○間，究係自台中南下高雄前即已有行搶之犯意聯絡？抑或在案發當時始因其中一人提議而實施上開犯罪行為？尚非全然無疑，此與判斷上訴人究係事先謀議或臨時起意攸有關係。但原判決並未詳細說明如何取捨高○綺、少年張○○前後不一之供、證述，其所以採取其中一部分而摒除其餘之心證理由，即僅以共同被告高○綺所稱臨時起意應係指對於選擇行搶目標而言，遽為前揭認定，難謂無理由不備之違誤。（三）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第七十條前段定有明文。原判決事實記載：上訴人夥同與其有犯意聯絡之成年人高○綺、未滿十八歲之少年張○○，……於八十九年八月十日十七時十分許，……沿高雄市五福二路由西向東行駛，途經該路與民權路交岔口之高雄商業職業學校前，……徒手搶奪董女置於右前座之皮包二只，……得手後立即逃往上訴人所駕駛之自小客車停車處，由上訴人駕駛該自小客車沿民權路往高速公路方向逃逸等情（見原判決第一頁，事實一第三至五行、第二頁）；於理由則說明：核上訴人所為，係犯刑法第三百二十五條第一項搶奪罪。……上訴人與少年張○○共同實施本案之犯罪行為，應依少年事件處理法第八十五條第一項之規定，加重其刑等語（見原判決第七頁，理由三第一行、第八頁第二、三行）。惟兒童及少年福利法業已於九十二年五月二十八日制定公布，同年月三十日生效，且為少年事件處理法之特別法，應予優先適用，原判決未依據上開法律規定，加重上訴人之刑，自有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ