最高法院九十四年度台上字第四０三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四０三五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第八九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一九四０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○運輸第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟按事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證，刑事訴訟法第一百五十八條固定有明文。然所謂事實為法院職務上所已知者，指該事實即屬構成法院之法官於職務上所為之行為，或係其職務上所觀察之事實，現尚在該法官記憶中，無待閱卷者而言。苟該事實仍有待專門學問之人診察或鑑定，始足以判斷者，自不包括在內。本件原判決以「依本院職務上所知悉施用第一級毒品海洛因之人每日用量約在０點一公克至０點五公克（含摻合物，非純質）計算」，資以認定上訴人入境時被查扣之第一級毒品海洛因（毛重六四公克、淨重五三點七八公克），足足可供一人施用一百二十日以上，並非「零星攜帶」之情形（見原判決第四頁），但查對於「施用第一級毒品海洛因之人每日用量」之事實，每因人之體質不同而異，係有待專門學問之人診察或鑑定後始能判斷。本件上訴人每日施用海洛因之用量究為若干，並非原審職務上所觀察之事實，亦非原審職務上所知之事實，並非當然即可援引其他案例中所知悉之他施用海洛因者之用量類推適用，仍有待專門學問之人診察或鑑定之。原判決以其職務上所知悉其他案件之他施用海洛因者每日之用量，資為判斷上訴人每日之用量之基礎，揆之首開說明，顯係誤解刑事訴訟法第一百五十八條之本旨，難謂適法。且依原判決事實之認定，上訴人於民國九十三年十二月十一日在泰國清萊市購入海洛因（毛重約七四公克）供己施用，其後輾轉至大陸地區上海市、澳門等地停留，至同年月十六日其間陸續施用十公克（毛重），嗣於同年月十七日攜帶剩餘之海洛因入境時為警查扣（毛重六四公克、淨重五三點七八公克）等情，如屬無訛，上訴人在六日內似已施用海洛因毛重十公克（淨重八點四八公克），平均每日約施用毛重一點六七公克（淨重約一點四公克），與上訴意旨所稱其毒癮甚深，每日約吸食一至二公克等語，亦相符合，果而，亦與原判決理由中，上開所引「職務上所已知者」之數據（每日用量約在０點一公克至０點五公克），顯不相符，復有事實與理由相互矛盾之違法，且因與原判決判斷上訴人所攜帶之毒品，是否符合司法院院解字第三五四一號解釋中所謂「零星夾帶」之情形有關（見原判決第四頁），自有再加調查、審認之必要。上訴意旨以其係供己用屬零星夾帶，並無運輸及販賣之意圖，僅該當走私管制物品罪及持有第一級毒品罪云云，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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