最高法院九十四年度台上字第四九一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四九一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳德讓律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第二三０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九七四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：凡與待證事實有關之事證，審理事實之法院皆應依職權詳為調查，俾資為適法之論斷。

本件警方於案發時在上訴人之住處除查扣玩具空氣長槍一支外，另扣得「空氣槍使用鐵彈珠」一瓶，第一審及原審均未命警方將該空氣槍使用鐵彈珠移送法院，以便將此鐵彈珠與扣案之玩具空氣長槍一併送請專門機關鑑定試射，以資查明是否有殺傷力，有調查未盡之違法。又內政部警政署刑事警察局鑑定查扣之玩具空氣長槍時，係驗明該槍口徑為六ＭＭ，即逕以六ＭＭ鋼珠試射，發現其單位面積每平方公分動能三十六．二八焦耳，第一審及原審因而參酌日本科學警察研究所之研究結果，以彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳以上，即足以穿入人體肌肉層，認該玩具空氣長槍具有殺傷力。惟該試射鑑定，既非以上訴人持有之鐵彈珠試射，則其鑑定結果，似尚難資為該玩具空氣長槍具有殺傷力之論據，原審及第一審之論斷，即有違經驗法則，並有適用法則不當之違法等語。

惟查原審認定上訴人有原判決所載未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝（累犯）之犯行，係以上訴人已坦承持有扣案之玩具空氣長槍，而該槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑驗結果，認該槍係玩具空氣長槍，以二氧化碳小鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，槍枝口徑六ＭＭ，可發射直徑六ＭＭ鋼珠，經實際試射，其單位面積動能達每平方公分三十六點二八焦耳，而依據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳以上者，足以穿入人體皮肉層，有該局鑑驗通知書在卷可稽。依此，扣案之槍枝發射鋼珠之動能既已能穿透人體皮肉層，自具殺傷力，從而上訴人之犯行，事證明確。核其所為，係成立原審判決時槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，按該條已於民國九十四年一月二十六日修正刪除而移列於第八條第四項並於法定刑內量處其刑，且說明上訴人所辯不知持有之槍枝具殺傷力為違禁品云云，為不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查鑑驗被告持有之槍枝是否具有殺傷力，並非須以被告持有之子彈或金屬彈珠配合其槍枝試射鑑驗為必要，只須該槍枝可發射相適合之子彈或金屬彈珠，而具殺傷力者，即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所指之槍枝。本件上訴人被警查獲扣案之玩具空氣長槍時，雖同時被查獲持有鐵彈珠一瓶，上訴人並供承該空氣槍係用來打鳥等語，而桃園縣警察局中壢分局委請內政部警政署刑事警察局鑑驗該槍枝是否具殺傷力時，並未將查獲之鐵彈珠一併送驗是否可用於查扣之該玩具空氣長槍，但依上開說明，該槍枝以警方之六ＭＭ鋼珠試射結果，既已達單位面積動能每平方公分三十六．二八焦耳，原判決認具殺傷力，並無不合，則警方、檢察官及一、二審未將查獲之鐵彈珠一併送驗，於判決本旨並不生影響，尚難執此認原審有調查未盡之違法。又原判決既已說明認定查扣之槍枝具殺傷力所憑之證據與理由，上訴意旨就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，依憑己見，任意指摘為違法，亦非適法之上訴理由。是本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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