最高法院九十四年度台上字第五四二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五四二三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

郭豐文律師

24號

上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月二十七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第七九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第五七○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知台北縣石碇鄉○○○○段小粗坑小段七六─一三地號土地係國有林地（管理機關為台灣省政府農林廳林務局），業經行政院核定、台灣省政府公告，劃定為山坡地保育利用條例所規範之山坡地，未經所有權人或管理人許可不得擅自占用。上訴人為興建寺廟供信徒膜拜，竟意圖為自己不法之利益，未經同意自民國七十八年間起即委請不知情之成年民眾、信徒，在上開山坡地（亦屬林地）內，擅自興建如原判決附圖所示，面積○‧○六二三公頃之工作物「佛光寺」，至八十七年八月建造完成而占用之。嗣台北縣政府據報於八十八年一月八日至現場會勘，始予告發等情。因而維持第一審依法規競合關係，論處上訴人違反在公有山坡地內，不得擅自占用之規定罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用公有山坡地罪（相當於修正前之擅自在公有山坡地設置工作物罪）為即成犯，於設置工作物完畢即占用行為完成時，其犯罪即為成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，非行為之繼續；與該罪有法規競合關係之森林法第五十一條第一項之擅自占用他人林地罪（相當於修正前之擅自於他人森林內設置工作物罪）、刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，均屬於即成犯之情形相同。本件依檢察官起訴之事實，係認上訴人於七十八年間即竊佔該國有山坡地，興建「佛光寺」，占用土地面積六百二十三平方公尺，築有五樓禪房及二層佛殿。原判決雖以上訴人興建「佛光寺」之期間，長達九年（自七十八年間起至八十七年八月止），而有接續多次建造之行為。但擅自占用公有山坡地罪（相當於修正前之擅自在公有山坡地設置工作物罪）為即成犯，於設置工作物完畢即占用行為完成時，其犯罪即為成立；至於工作物（於本件為佛光寺）有無裝潢？內外牆有無裝飾？何時裝潢或裝飾？均與已成立之犯罪無影響。從而本件涉案之工作物（即佛光寺），究於何時設置完成？除攸關追訴權時效之計算外，並涉及新舊法比較適用之問題（山坡地保育利用條例第三十四條曾於八十七年一月七日修正公布；森林法第五十一條曾於八十七年五月二十七日修正公布）。本院前次發回意旨，已經指明「本件工作物（即佛光寺）究係於何時設置完成」，應予查明，否則不足為適用法律之判斷（見原審更㈠卷第四頁正面、背面）。乃原審仍未究明該工作物（即佛光寺之主體結構）設置完成之時間，以資判斷何時完成「占用」；仍以上訴人承認有於八十七年八月間「貼磁磚」，即認為上訴人係至八十七年八月間始完成擅自占用公有山坡地之行為（見原判決第四頁末三行），自難昭折服。而此部分事項，復與上訴人之利益有重大關係，究竟實情如何，尚屬不明。原審未予查明，即遽行判決，自有未合。㈡、所謂法規競合係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用而言。於此情形，倘其法定刑有輕重之別時，依重法優於輕法之原則，即應適用較重之法條處斷。山坡地保育利用條例第三十四條第一項、森林法第五十一條第一項之罪，其法定刑雖均為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」（修正前均為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金）。但森林法第五十一條第三項（修正前為第二項）規定「第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，則森林法第五十一條第三項、第一項之罪，於加重後即重於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。本件依據卷內資料，林務主管機關「行政院農業委員會林務局」及「行政院農業委員會林務局羅東林區管理處」均函示：台北縣石碇鄉番仔坑佛光寺所占用之土地「係屬一○三六號保安林」

（見他字第三二八九號偵查卷第十二頁、第十三頁）。原判決雖說明，上訴人所犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪、森林法第五十一條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係法規競合之關係。但漏未審酌上訴人是否在保安林內擅自占用他人之林地？有無森林法第五十一條第三項、第一項（修正前第五十一條第二項、第一項）較重處罰規定之適用？即逕依較輕之山坡地保育利用條例第三十四條第一項處斷，亦有疏漏。㈢、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用公有山坡地罪，其犯罪行為人為擅自「占用」者。原判決認定，上訴人委請不知情之成年民眾、信徒興建「佛光寺」，縱屬實情，但其直接「占用」該公有山坡地之行為人，仍為實際在該處居住之上訴人，不知情之民眾或信徒，並未代為占有。上訴人既已直接占有該公有山坡地，即無須再論以間接正犯，原判決猶依間接正犯論處，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為免訴之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｙ