最高法院九十四年度台上字第五四三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五四三八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二三０八四號《原判決誤載為二三０八號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾壹年；並諭知扣案之第一級毒品海洛因淨重伍仟玖佰拾玖點肆貳公克（純質淨重肆仟捌佰玖拾伍點玖伍公克）、第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）壹袋（驗後毛重參佰參拾點壹壹公克）均沒收銷燬，磅秤壹台、電子秤壹台、夾鏈袋壹大包、前開海洛因外包裝（重壹玖壹點壹伍公克）及安非他命包裝袋壹個均沒收。係依憑上訴人於第一審之自白（坦承經調查人員會警在其租居處查獲之海洛因磚八塊、海洛因粉末二小包及安非他命一袋等物，係共犯許德強《原審法院另案審理》交伊保管持有，許德強曾告訴伊會提供安非他命予伊施用，俟毒品賣出之後，亦會給伊新台幣數萬元之報酬等情不諱），扣案之海洛因磚八塊、海洛因粉末二小包及安非他命一袋、磅秤一台、電子秤一台、夾鏈袋一大包等物，及法務部調查局民國八十九年十月三十一日（八九）陸㈠字第八九一七九九三八號鑑定通知書（內載上開海洛因磚、海洛因粉末，經鑑定結果均含第一級毒品海洛因成分）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年二月二十六日編號0000－000號檢驗報告（內載上開安非他命結晶體，經檢驗結果均呈第二級毒品安非他命陽性反應）各一紙，並參酌上訴人提出其與共犯許德強於案發後之對話錄音帶、第一審法院當庭勘驗認與錄音內容大致相符之錄音譯文（內載上訴人與許德強二人對話之大意為：上訴人詢問許德強，被警查獲要怎麼辦；許德強則一再慫恿上訴人至大陸避風頭，並指責係上訴人不小心才會為警查獲，造成其與其上手日子不好過等語）、法務部調查局九十一年十月十八日調科參字第０九一００七一五四００號鑑定通知書（內載上開錄音帶所錄與上訴人對話者之音質，經鑑定結果與共犯許德強本人之音質相同等旨）等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：許德強交付毒品予伊保管時，說毒品要拿去賣，賣出後即可拿錢還伊，以後還會免費供應安非他命予伊施用，然伊不知毒品係從何而來，並無販賣毒品之意圖云云。則說明：上訴人對於許德強係欲將扣案毒品出售牟利之事實，於許德強交付扣案毒品由其保管之初即已知悉，仍予收受保管而共同持有，其共同意圖販賣而持有毒品之犯行已臻明確，因認所辯各詞無解於其罪責之成立，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、扣案之磅秤為一般之磅秤，不適用於價格昂貴須精密計重之毒品秤量，證人吳淑慎（原判決誤載為張淑慎）已於原審證明該磅秤係上訴人朋友賣菜所用，原審不予採信，竟認係供犯罪預備之物而為沒收之宣告，顯與經驗法則相違，難謂適法。㈡、經查扣之毒品，如係許德強與其上手意圖販賣營利而購入，則許德強與其上手即應成立販賣毒品罪，原判決就此未詳加調查究明，遽論上訴人與許德強及其上手為意圖販賣而持有毒品罪之共同正犯，亦有未合；㈢、原判決認定上訴人持有上開毒品之初即有販賣之意圖，顯有採證違背法則、理由矛盾及理由不備之違誤等語。惟查：㈠、本件經查扣之秤重工具計有磅秤及電子秤各一台，而扣案之海洛因淨重即高達五千九百十九點四二公克，如以一般之磅秤先行秤量，於分裝時再使用電子秤精密計重，並無違反常理之處。原判決採用上訴人於調查人員詢問時所為之陳述，認定上開磅秤係供本件犯罪預備之物，自不容任意指為採證違背經驗法則，而據為合法之第三審上訴理由。㈡、原判決依其證據調查之結果，認定上訴人明知扣案之毒品係共犯許德強與其上手意圖販賣之物，竟受託保管而與之共同持有，因而論上訴人與許德強及其上手三人，係意圖販賣而持有毒品罪之共同正犯，於法尚無不合。至共犯許德強與其上手究係因購買或其他原因而取得上開毒品，因於上訴人應論以共同意圖販賣而持有毒品罪之結果不生影響，原審未為無益之調查說明，自無違法可言。上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈢、其餘上訴意旨經核係置原判決所為之明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗或論理等證據法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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