最高法院九十四年度台上字第五七九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五七九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周君強律師

上訴人

乙○○ （另案羈押於台灣高雄看守所）

選任辯護人

李育任律師

8號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月五日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第十九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九七號、第一六八九號、第四六二四號、九十一年度偵緝字第五七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定伊以所承租坐落高雄縣岡山鎮○○路一三五巷十八號房屋作為販賣毒品之處所，又認定伊於民國九十一年一月十八日指示乙○○於當日上午十一時許攜帶半兩重（合十八．七五公克）第一級毒品海洛因，以新台幣（下同）四萬五千元出售予陳居裕，均未敍明所依憑認定之證據及理由。該四萬五千元如何交付，亦未見敍明。陳居裕於案發前一日因攜帶毒品被警察查獲，又因與伊有嫌隙過節，乃與警察談條件以供出前手，冀望減免其刑。又原判決認定陳居裕配合警察以行動電話與伊使用之0000000000號電話聯繫，佯稱欲再購買海洛因半台兩，待伊前赴交易地點（嘉新西路路橋下）途中，即為警察查獲等情部分，並無電話錄音紀錄可憑，且伊又未攜帶毒品前往，伊並無販賣毒品之犯意，原判決竟依販賣毒品未遂罪相繩，此均有違證據法則，即違背認定事實應依憑積極證據之法則。㈡乙○○之供詞前後矛盾，其曾有吸毒、販毒之紀錄，本身即持有大量之海洛因毒品，焉有可能再為伊送貨。又陳居裕已多次供稱：買賣係經乙○○聯絡，貨款亦直接交予乙○○等語，足認毒品之真正出售人應為乙○○。查獲扣案之研磨器係梁季康借予乙○○者，業據梁季康到庭指證明確，原審竟因乙○○之否認，而為不利於伊之認定，採證違反經驗法則。

又縱認含有毒品成分之研磨器、分裝匙、分裝袋係在伊承租之房屋內查獲，也只能證明伊有吸毒之事實，而不能證明伊有販賣毒品之事實。被警察查獲之0000000000號行動電話，伊否認係在伊身上查獲，要求與警員陳永士對質，原審未予對質之機會，亦有違法。原審憑以論斷伊犯罪之人證、物證，均有瑕疵，原判決論處伊罪刑違背法令。㈢證人乙○○、陳居裕二人於原審法院作證時，就乙○○如何幫上訴人甲○○送海洛因給陳居裕，如何交錢等語，二人所述不一致，且陳居裕所述聯絡之電話，亦與原判決認定不詳號碼之電話不符，原審就此未詳予查明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又陳居裕係因於九十一年二月五日欲行出售毒品予他人，因希圖脫罪減刑，始誣陷有向伊購買毒品，並打電話約伊見面，電話亦僅有通聯紀錄而無通聯譯文或其他證明，查獲扣案之研磨器可依指紋鑑識是否有乙○○之指紋，以查明事實，原判決均未詳予查明，有判決未依證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：原判決認定伊與甲○○基於犯意聯絡，於九十一年一月十八日上午十一時許，由甲○○指示伊攜帶海洛因一包約半兩重，以四萬五千元出售予陳居裕一節，並未敍明所依憑認定之證據及理由，原判決僅依憑甲○○、陳居裕不明確、不具體之供述，認定伊有販賣第一級毒品之犯行，卻無扣案毒品或其他補強證據足資補強，究有何其他積極、確切證據足資佐證甲○○、陳居裕所述之事實為真實，原審未詳予查明。又伊亦未經手陳居裕交付之錢款，如何證明伊知悉甲○○係販賣毒品予陳居裕，原判決以推測或擬制之方法論處伊共同販賣毒品罪刑，有查證未盡及判決適用法則不當之違法等語。

惟查原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人（下稱上訴人二人）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其二人販賣第一級毒品部分之判決，改判論處甲○○共同連續販賣第一級毒品之罪刑，論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑，係依憑陳居裕於九十一年九月二十日在第一審法院證稱：伊有於九十一年一月十八日以四萬五千元向甲○○購買半兩海洛因毒品，伊在警局所言（指陳居裕於九十一年二月五日下午十八時三十分許，在高雄市警察局左營分局舊城派出所〔下稱舊城派出所〕供稱：我於今〔指二月五日〕日，被警方人員從我身上查獲的海洛因毒品，是我於九十一年一月十八日上午十一時許，以四萬五千元向甲○○購買的，乙○○曾替甲○○送海洛因毒品前來與我交易等語）實在，乙○○拿毒品給伊，錢則由伊和甲○○算，因伊和乙○○不熟，所以沒有拿錢給乙○○，伊是和甲○○見面後，才和甲○○算乙○○之前送給伊毒品的錢款；九十一年二月五日伊被警察查獲後，用手機向甲○○說要買半兩海洛因，甲○○叫伊到其租屋處，在路上伊又打手機給甲○○，甲○○才說到嘉新西路路橋下，大約晚上七時到達等語（第一審訴字卷第一０一頁至第一０四頁），乙○○於九十二年三月三十一日於第一審法院證稱：於九十年十二月到九十一年一月十八日這段期間，伊曾替甲○○送過一次毒品給陳居裕，伊知道是毒品等語，再參酌陳居裕於原審法院仍指證：伊於九十一年二月五日下午被警察查獲之毒品海洛因一包（淨重四．五八公克），確係伊向甲○○購買而來等語，以及該包毒品經法務部調查局鑑驗確屬海洛因毒品，有該局鑑定通知書附卷可稽，以及九十一年二月五日，關於陳居裕配合警察，佯稱欲再向甲○○購買毒品，約在甲○○之租屋處交易，後甲○○再變更交易地點在高雄市○○○路路橋下，而被警察當場在該路橋下查獲甲○○，並在其身上扣得其與陳居裕聯絡之行動電話0000000000號一支，及在其承租之高雄市○○鎮○○路一三五巷十八號房屋查獲殘留第一級毒品海洛因之研磨器、分裝匙及分裝杯各一個，此亦據證人陳居裕及查獲之警員陳永士、王俊慶於檢察官偵查中及於第一、二審法院審理中供證明確，並有扣案之上揭研磨器等物及卷附高雄大學附設中和紀念醫院檢驗上揭研磨器等物確殘留有海洛因毒品之檢驗報告附卷可稽等事證，為其論罪之基礎。復就上訴人二人否認犯罪之詞，認與事實不符，委無足採，亦詳敍理由予以指駁。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形。又按陳居裕、乙○○於原審法院作證時，就乙○○如何以共同販賣之犯意聯絡，而幫甲○○送海洛因予陳居裕之經過情節雖未盡一致，然原審認陳居裕於第一審法院及原審法院所為前揭指證，乙○○九十二年三月三十一日於第一審法院所為上揭證述，可參互印證，佐以上揭其他事證，憑以認定上訴人二人犯行，自無不合。又原審就陳居裕上揭於第一審法院指證：伊有於九十一年一月十八日以四萬五千元向甲○○購買半兩海洛因毒品，伊在警局所言實在（指陳居裕於九十一年二月五日下午十八時三十分許，在舊城派出所所為上揭陳述實在）；伊與乙○○不熟，所以沒有拿錢給乙○○，伊都是與甲○○見面後才結算乙○○交付毒品的金額等語（第一審訴字卷第一０一頁至第一０四頁），雖於理由欄未全部照抄其上開指證之證詞，尚有欠周延，然原判決既已於理由欄敍明係引用該部分之證詞筆錄，連同上揭其他事證作為認定事實之證據，自難遽認有理由不備之違誤。

又按原審認依憑上揭事證，已足以認定上訴人甲○○有原判決事實所載之販賣第一級毒品未遂犯行，縱認檢警機關未有甲○○與乙○○聯絡交易毒品之電話錄音紀錄，以及縱認上訴人當時前往其與陳居裕約定交易海洛因毒品之地點，未及攜帶海洛因毒品前往，亦均不能因而認上訴人二人無販賣海洛因之犯行，原審未以之作為有利於甲○○之認定，自亦無不合。又原判決就如何認定扣案之第0000000000號行動電話，係甲○○所攜帶用於與陳居裕聯絡交易海洛因毒品，而被警察當場從甲○○身上查獲扣押者，已詳予敍明所依憑之證據及認定之理由甚詳。原審於九十四年四月二十六日上午十時二十分傳喚警員陳永士到庭作證時，並已予甲○○及其辯護人與陳永士行交互詰問，有原審審判筆錄可稽，甲○○上訴意旨指稱原審未令伊與陳永士對質之機會云云，並非依據卷內訴訟資料而為指摘。又原判決認定扣案殘留海洛因毒品之研磨器、分裝匙、分裝杯等物，係甲○○所有，經警員至其所租用坐落於高雄縣岡山鎮○○路一三五巷十八號住宅查獲扣押者，亦於理由欄詳予敍明所依憑之證據及認定理由。原審以事證明確，且該研磨器亦未必殘留有甲○○之指紋，因而未將該研磨器送請鑑定其上是否殘留有甲○○之指紋，亦難遽指有違背證據調查必要性之違誤。上訴人二人其餘上訴意旨所為指摘，係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，而任指原判決有其等上訴意旨所指摘之各項違誤，並非適法之第三審上訴理由。其二人上訴均違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

V