最高法院九十四年度台上字第六一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六一三五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　弄34

　　　　　　　　　　　　（送達代收人　蔡明熙律師）

上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月三十一日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第一０六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七二三一、二七七六七、二八三八一、二八四四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：緣王連生（業經判刑確定）因其妻林月娥在台東縣成功鎮三仙台地區有土地一批，擬高價出售以求不法利潤，乃於民國七十九年十二月間，與郭文儒（由第一審通緝中）串通，由郭文儒出面向蔡清標佯稱：欲高價購買台東三仙台地區之土地，使蔡清標陷於錯誤，以為有厚利可圖，即以高出土地現值約一倍之價錢即新台幣（下同）六千三百萬元向王連生購買上述土地。嗣王連生依計避不見面，使蔡清標無法依約交付土地所有權狀予郭文儒，致被解約，蔡清標因自認為購買該批土地而損失數千萬元，心甚不甘，乃告訴王連生及郭文儒涉嫌共同詐欺（王連生、郭文儒因該案件業經法院各判處有期徒刑四年六月確定在案）。郭文儒欲脫卸詐欺刑責，於蔡清標對其及王連生提出上開詐欺告訴後，即向台灣花蓮地方法院以蔡清標於七十九年十二月八日，冒林月娥之名將林月娥所有之土地，出售予伊，並收取定金四百六十萬元，然嗣經查詢，林月娥並未授權蔡清標出賣該土地，擬請蔡清標返還定金未果為由，而自訴蔡清標涉嫌詐欺（下稱蔡清標詐欺案），案經台灣花蓮地方法院以八十年自字第五十五號判決蔡清標無罪，郭文儒不服，於八十一年五月二十五日向台灣高等法院花蓮分院提起上訴後，該案分由自台灣台北地方法院調至該院辦事之被告甲○○為受命法官，負責調查，郭文儒為求改判使蔡清標入罪，以利往後民、刑事訴訟，即與王連生謀議，意圖使承審法官違背職務之行為，並於八十一年七月二十日晚上八時許，由郭文儒準備三十萬元，在花蓮市統帥飯店往來來ＫＴＶ路途中之王連生座車上，由王連生交與被告行賄。

被告職司第二審刑事案件之審判工作，為依據法令從事審判職務之公務人員，於收受該項賄款後，未能及時將該案審結，旋於同年十月八日調任台灣新竹地方法院擔任庭長，郭文儒見被告利用承審該案件之機會收受賄款後，未對其作有利之判決，且迭經催討賄款，亦拒不返還，乃於八十五年八月二十一日委任陳永昌律師發函催促被告返還三十萬元及自八十二年十月二十日起至八十五年八月二十日止，以銀行利率百分之九計算之利息，共計本息三十七萬六千元，被告接獲該函後，見事機敗露，為求息事寧人，始委任邱創舜律師處理退款事宜，並由邱創舜律師依郭文儒催告函上所載之三十七萬六千元如數返還予郭文儒，因認被告涉犯八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不足證明，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

惟查：㈠、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件依卷內資料所載，郭文儒、王連生於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查、檢察官偵查時或第一審、原審上訴審審理中，對郭文儒因蔡清標詐欺案經台灣花蓮地方法院判決諭知蔡清標無罪後，乃向台灣高等法院花蓮分院提起上訴，在法官開庭調查後，郭文儒知悉承審法官為被告，即透過王連生聯絡，以被告表示可幫忙，王連生即又與郭文儒聯絡準備三十萬元，俾求作對郭文儒有利之判決，郭文儒嗣投宿花蓮市統帥大飯店五四七Ｙ號客房，王連生旋前往向郭文儒取得該款項後，於當日晚間在與被告同往同市來來ＫＴＶ店途中，即將郭文儒所交而以牛皮紙包裝之上開款項交付被告，被告則收置於其西裝褲後口袋等事實，均迭次證述明確（見八十五年度偵字第二七二三一號卷第七十八頁至第八十二頁、第一八三頁至第一八五頁、第一八八頁至第一九一頁、第二一０頁至第二一五頁、第二二二頁至第二二三頁、第二三二頁至第二三五頁、第二四０頁至第二四一頁；八十五年度偵字第二八三八一號卷第十頁至第十二頁；第一審卷第六十五頁、第六十六頁；原審上訴字卷第五十三頁、第五十四頁），互核亦大致相符。雖其等就對被告行賄之時間究為八十一年間或八十二年間、係被告或郭文儒開價三十萬元、何人主動要求賄賂、行賄動機如何形成及郭文儒、王連生各次碰面商談之時間、地點等關於行為動機、手段、時地等細節，彼此或前後之陳述稍有差異，但以郭文儒、王連生均自八十五年十二月間起始接受台北市調查處、檢察官或各審法院之詢（訊）問、審理，距其等所陳係於八十一年或八十二年七月向被告行賄之時間，相隔至少已三、四年，其等對本件行賄經過之某些細節，難免因日久無法完全記憶而略有出入。另郭文儒、王連生始終陳稱其等係於蔡清標詐欺案上訴台灣高等法院花蓮分院並開庭調查後進行賄賂，而該案台灣高等法院花蓮分院係於八十一年六月三十日開第一次調查庭，有該訊問筆錄可證（見偵字第二七二三一號卷第一一一頁），郭文儒嗣復因已尋得其當時投宿於統帥大飯店之電話收費帳單（見同上偵查卷第一九四頁），由上載資料並可查悉其係於八十一年七月二十日投宿於該飯店，郭文儒、王連生因此得憑以確認其等向被告行賄之日期為八十一年七月二十日，乃變更其等原所為於八十二年七月間向被告行賄之證詞，亦與常理無違。從而，雖郭文儒、王連生所陳關於其等向被告行賄之細節，彼此或前後之陳述有如上之些微差異，然其等關於向被告行賄基本事實之陳述，有無供詞明確且與事實相符而得採信之部分，原審並未本依前引證據法則，詳加勾稽論斷以定其取捨，竟予全部摒棄不採，難謂適法。㈡、九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，為刑事訴訟法施行法第七條之三所明定。本件證人邱創舜於八十五年十二月四日在台北市調查處之供述（見同上偵查卷第十九頁、第二十頁），係修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前之證言，苟已依法定程序進行證據之調查，自有證據能力。乃原判決竟以證人邱創舜上開供述係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，而認無證據能力（原判決第二十一頁第一列至第十五列），所持之見解，亦有可議；再證人陳永昌律師雖未於郭文儒、王連生向被告行賄當時在場目睹經過情形，但其於八十五年十二月四日在台北市調查處調查及於同年月九日在檢察官偵查時，所陳關於郭文儒為向被告索回其因蔡清標詐欺案在台灣高等法院花蓮分院審理期間所交付之賄款，始透過伊寄發催告函給被告等情（見同上偵查卷第十八頁、第十九頁、第二０三頁至第二０五頁），則係其親身經歷之事實，自非傳聞之詞，且該證人前開證述，又係修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前所為，原審復已於九十四年五月十八日審判期日將證人陳永昌之前開調查、偵訊筆錄提示於被告、其選任辯護人及檢察官或告以要旨，給予辯論之機會（見原審重上更㈣卷第二０六頁），依同上說明，原審自可採之為判決之依據。詎原判決竟謂證人陳永昌上開陳述係經郭文儒告知，並非親身經歷，屬傳聞證據，應無證據能力云云，亦有適用法則不當之違法。㈢、原判決以證人邱創舜在台北市調查處所陳係被告委託其發函給郭文儒，並要其將三十七萬六千元交給郭文儒等語，非但為被告所堅決否認，且該款究竟是否被告交予邱創舜轉交郭文儒，亦無確切證據足資證明。另邱創舜嗣於偵審中已改稱係被告向其表示收到騷擾信函，其乃主動幫被告瞭解，後因誤認被告係債務糾紛致被騷擾，故自作主張拿出三十七萬六千元給郭文儒，其事先並未與被告商量，事後亦僅告知被告其已代為處理完畢等情，加以邱創舜與被告是司法官訓練所前後期同學，且係十餘年之法院同事，感情甚篤，邱創舜當時又係執業律師，經濟富裕，則其在誤認被告遭郭文儒騷擾，於未究明原委下，擅自出錢處理此事，冀免影響被告工作情緒，事屬可能等理由，據謂應以邱創舜嗣後改陳之證言為可採，及難認被告確有受賄後還款之犯行云云（見原判決第二十一頁第十六列至最後一列）。然若邱創舜上開嗣於偵審中之陳述無訛，其既與被告為司法官訓練所前後期同學，且係十餘年之法院同事，當時又係執業律師，乃嫻熟法律之人，復與被告感情甚篤，苟無其事，焉會於台北市調查處坦陳被告確委託其發函給郭文儒，並要其將三十七萬六千元交給郭文儒？又邱創舜如真以為郭文儒寄給被告索款之信函僅係騷擾性質，以其身為執業律師何以未將此情報警究辦抑或置之不理？郭文儒向被告函索之金額既高達三十萬元並加計利息七萬六千元，邱創舜何以在未向被告或郭文儒詢明到底係何項欠款、為何該項欠款還要加計利息、其利息究係如何計算之前，即擅自作主自行出錢代為處理？邱創舜嗣於偵審中之所述，是否與經驗、論理法則無違，且與事實相符？尚非無疑。實情為何？為明真相，並維公平正義，自應詳予查明。原審就上揭疑義未根究明白，並於理由內為必要之說明，遽行判決，自嫌速斷。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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