最高法院九十四年度台上字第六一四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六一四三號

上訴人

甲○○NGU

　　　　　　　　　　　　護照統

　　　　　　　　　　　　00號

　　　　　　　　　　　　樓在

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年八月二十三日第二審判決（九十四年度上重訴字第一四五號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十三年度偵字第二六七五號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決引用第一審判決記載之事實，認定上訴人甲○○（越南人，與我國國民許登傑結婚申請來臺居留，最近一次准許居留期間為民國九十三年七月二十一日至九十四年七月二十一日，尚未取得中華民國國籍）與不詳姓名年籍之成年男子，共同基於意圖營利之概括犯意，自九十三年七、八月間起至同年十月止，以其所使用之0000000000號行動電話與王信加所申請使用之0000000000號行動電話聯絡，雙方議妥交易時間地點後，由上訴人或前開不詳姓名成年男子，携帶海洛因毒品至臺東縣臺東市「九龍城電子遊戲場」、該遊戲場附近之統一超商、中華路、豐榮路路口、中華路麥當勞速食店旁貴族世家牛排館前、及臺東市區某加油站等地，以每小包新臺幣（下同）一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予王信加，每次一小包，共計交易五次，得款五千元。又明知海洛因係我國管制進出口之第一級毒品，為貪圖運輸及販賣第一級毒品海洛因之利潤，竟基於走私、運輸第一級毒品海洛因之犯意及承續前開販賣之概括犯意，於九十三年十月三十一日在桃園中正機場搭乘班機飛往越南，以美金一萬七千元之代價，向越南不知名毒梟購入海洛因後，將第一級毒品海洛因包裝成糖果狀藏放於糖果罐內，再將糖果罐置於携帶之行李箱中，於同年十一月二日自越南搭乘班機來臺，於同日晚十一時三十分許入境桃園中正國際機場，經臺東縣警察局刑警隊人員持臺灣臺東地方法院核發之搜索票，會同財政部關稅局海關人員及內政部警政署航空警察局刑警隊人員對上訴人身體及所携物品進行檢查、搜索，上訴人見狀，竟自行李轉盤上提取他人之行李箱供檢，經警方識破，核對行李箱上識別資料，始於行李轉盤上起獲上訴人托運之行李箱二只，經上訴人開啟上開行李箱後，於其托運之二只行李箱內之二罐糖果罐中，查獲以糖果紙包裝成糖果狀之上開第一級毒品海洛因（合計淨重二八一．九二公克，包裝重九二．一一公克，內除海洛因外，並摻雜有非屬毒品之咖啡因成分，海洛因純度百分之三四．五○，純質淨重九七．二六公克）等情。因而維持第一審法院論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。本件原判決引用第一審判決書記載之事實，如若無誤，上訴人係以其使用之0000000000號行動電話與王信加聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜；運輸第一級毒品部分，則係以二個糖果罐及包裝紙二包為包裹運輸之工具。則門號0000000000號行動電話、扣案之二個糖果罐及包裝紙二包，應係上訴人供販賣或運輸第一級毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，如屬於犯人所有，即應義務宣告沒收，法院並無斟酌之餘地；從而上開0000000000號行動電話、扣案之二個糖果罐及包裝紙二包，是否屬上訴人所有？關係原判決對之不適用或適用沒收是否適法，自應依職權查證明白，原判決就此均未調查、認定，致此部分事實不明，本院無從就原判決未適用沒收法則對之併予宣告沒收（0000000000號行動電話部分）或適用沒收法則併予宣告沒收（二個糖果罐及包裝紙二包部分）是否妥適，為法律上之判斷。（二）第二審審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。原判決維持第一審宣告上訴人無期徒刑，禠奪公權終身之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。惟據原審審判筆錄之記載，審判長就上訴人被訴事實之訊問，竟僅問上訴人經第一審判決有罪之事實，就第一審敘明不另為無罪諭知之上訴人被訴犯罪事實，既未訊問，復未針對該部分被訴犯罪事實為證據之調查，即行宣告辯論終結，此部分踐行之訴訟程序，難謂於法無違。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟均屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又依第一審審判筆錄記載，第一審參與審判之法官為楊力進、楊雅婷、范乃中（見第一審卷第六四頁），與第一審判決記載之參與判決法官楊力進、連雅婷、范乃中不同，凡此關係第一審判決有否未經參與審理之法官參與判決之違法，案經發回，應一併查明，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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