最高法院九十四年度台上字第六三一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六三一五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　8樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九０二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人石國禎及林若晴（原名林紫君）於民國八十九年五月三日在台北縣警察局中和分局之警詢筆錄內載述，上訴人於本件發生日曾主動打電話向石國禎兜售第二級毒品安非他命，此與原審查證結果，認定石國禎係因另案遭通緝為警查獲後，警方要求石國禎供出其安非他命來源，石國禎乃配合警方以行動電話與永吉洗衣店老板李源貴聯絡，請代為聯繫上訴人，旋由李源貴將此情轉告上訴人，上訴人再以行動電話與石國禎聯絡，石國禎才對上訴人表示欲向其購買安非他命等情不符，且警方於製作上開警詢筆錄時均未命證人具結，而石國禎於第一審又已證陳其警詢筆錄係警員逕自片面製作完成後即命其簽名，故石國禎、林若晴之前開警詢筆錄應均無證據能力，乃原判決竟仍採取前開警詢筆錄資為判決基礎，自屬違背法令。㈡、石國禎於第一審及原審上訴審均改陳其於走出門外即遭警逮捕，警方乃要其打電話向上訴人詢問有無安非他命，上訴人回答說沒有，警方就要其找地方將上訴人約出來，其實上訴人並未販賣安非他命等語，足見本件係警方所為「陷害教唆」，顯然違反憲法對於基本人權之保障，警方因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，原判決竟認警方此種辦案屬釣魚方式，難認於法無違。㈢、石國禎於第一審已改稱其於電話中僅詢問上訴人能否拿到安非他命，並未談及該毒品一兩多少錢，可見刑事小隊長趙守瑞於偵查中所為石國禎在電話中有與上訴人言及安非他命一單位新台幣（下同）一萬五千元之證詞不實，原判決竟仍認定石國禎以一萬八千元之價格向上訴人購買一兩安非他命，即已違反證據法則。㈣、上訴人於歷次審理時已辯稱，由卷附行動電話通聯記錄所載，在本件發生日，林若晴持用之0000000000號行動電話僅與李源貴之00000000號電話有聯絡，但與上訴人所持用之0000000000號行動電話並無聯絡，且上開電話間之相互聯絡亦不足以證明上訴人確有販賣安非他命犯行，況石國禎嗣於原審更㈠審復改稱其與上訴人不熟，其更不可能向上訴人購買安非他命，原判決對上開有利於上訴人之證據不加採納，復未說明其理由，亦嫌理由不備云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。對石國禎於警詢時雖曾供稱係上訴人在案發日下午撥打電話向其兜售一兩安非他命云云，因與其嗣於偵查、第一審所述，暨趙守瑞、李源貴於偵查中之證述不符，如何認定實情應係石國禎因另案遭通緝為警查獲後，警方要求石國禎供出其安非他命來源，石國禎乃配合警方以行動電話與李源貴聯絡，請代為聯繫上訴人，旋由李源貴將此情轉告上訴人，上訴人再以行動電話與石國禎聯絡，石國禎才對上訴人表示欲向其購買安非他命；上訴人於石國禎以電話表示欲向其購買安非他命後，即應允找出安非他命，隨即主動打電話給石國禎，約定交易地點，並依約攜帶安非他命前往約定地點進行交易，足見上訴人本即具有販賣毒品之犯意，如何據此即可認定警方係以符合憲法上比例原則所實施之偵查作為，所取得證據自堪資為論罪之依據；石國禎於警詢時已陳稱其與上訴人交易安非他命之價格為一兩一萬八千元，雖與趙守瑞所證其在旁聽聞石國禎電話中謂安非他命一兩一萬五千元，稍有差異，然本件交易既係由石國禎與上訴人直接洽商，關於安非他命之交易價格如何應以石國禎之陳述較可採信；依卷附之電話通聯紀錄所載，上訴人所使用之0000000000號行動電話，於案發日下午三時至四時間，雖無與林若晴持用之0000000000號行動電話通聯之紀錄，但石國禎、林若晴既均供陳石國禎於案發當日係以所另持用之0000000000號行動電話與上訴人聯絡，而前開通聯紀錄確記載0000000000號行動電話於當日該時段與0000000000號行動電話有三次之通聯紀錄，據此如何益可證明石國禎、林若晴所陳石國禎係以行動電話與上訴人洽購安非他命之可信性，及石國禎嗣於原審前次更審時，翻異前詞改稱其不知上訴人有販賣安非他命云云，如何與事實不符而不足採信，亦均已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，徒執陳詞，以石國禎、林若晴於警詢所陳本件係上訴人主動打電話向石國禎兜售安非他命，與原審查證結果並不相符，原判決竟採取其等警詢筆錄資為判決基礎，且石國禎嗣已改稱係警方要其打電話向上訴人佯購安非他命，但上訴人其實並未販賣該項毒品，警方顯係「陷害教唆」，又石國禎已陳稱其於電話中與上訴人並未談及安非他命之價格，原判決卻仍認定石國禎欲以一萬八千元之價格向上訴人購買一兩安非他命，另依卷附電話通聯紀錄所載，林若晴持用之0000000000號行動電話於案發時並無與上訴人持用之0000000000號行動電話有通聯情形，而林若晴持用之行動電話雖與李源貴之電話有聯絡，但此亦不足以證明上訴人確有販賣安非他命犯行，況石國禎嗣復改稱其與上訴人不熟，不可能向上訴人購買安非他命，原判決對此有利於上訴人之證據不加採納，復未說明其理由云云，指摘原判決為違背法令，皆係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。況按：㈠、九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，為刑事訴訟法施行法第七條之三所明定。本件石國禎、林若晴於八十九年五月三日警詢之供述，係修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前之證言，該項供述證據，又已經原審於審判期日向上訴人、其辯護人及檢察官提示並告以要旨，給予辯論之機會，有該審判程序筆錄存卷可稽，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定自有證據能力；另證人即為石國禎製作警詢筆錄之警員周信忠於原審已到庭具結證陳，該石國禎警詢筆錄係其邊問邊寫，並無由其自行寫妥筆錄後再逕命石國禎簽名之情事，上訴人對周信忠前開所證亦已表示無意見；再證人在司法警察機關之供述，本即無命具結之規定，石國禎、林若晴在該司法警察機關之供證，未命具結，並不違法，原審因而採取石國禎、林若晴之警詢筆錄為判決基礎，於法自無不合。㈡、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。依原判決合法所確認之事實，上訴人本即具有販賣安非他命之犯意，已如前述，則原判決援引警方以此項調查方式所取得之證據資料作為判決之依據，於法亦無違誤。上訴意旨㈠、㈡指石國禎、林若晴之警詢筆錄無證據能力，本件警方辦案方式為「陷害教唆」云云，不無誤會，亦難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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