最高法院九十四年度台上字第一０三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一０三七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張居德律師

1號3

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二十八日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二四四六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳憲與其大哥陳憲（另案偵查中）、二哥陳憲良（未經起訴及偵查）及許順益（或「許益順」，另案偵查中）共同意圖自泰國或澳門走私、運輸第一級毒品海洛因進口至台灣地區，乃基於犯意聯絡，由上訴人覓得陳武貴（另案審理）同意赴泰國運輸海洛因返台。陳武貴於民國九十二年十月十一日自泰國搭長榮航空班機入境中正國際機場，其將海洛因磚一大塊、二小塊藏放於身上衣服內，未被發現而闖關成功，即將之交給前來接機之上訴人，上訴人並給付新台幣（下同）二十萬元予陳武貴為酬。同年十一月間，上訴人又找到朱滄洋（另案審理）願意赴泰國走私海洛因磚。陳武貴及朱滄洋乃依上訴人等之安排，於九十二年十一月七日一同夾帶海洛因磚搭乘中華航空班機返台，於通關機查時，其二人均被查獲走私海洛因磚三塊、一小包或四塊、一小包。嗣上訴人等經陳順吉或林呈龍介紹，徵得張廖來好、郭士豪同意赴澳門夾帶海洛因磚回台，嗣該二人各夾帶四塊海洛因磚於同年十二月十二日自澳門搭乘復興航空班機回台入境得逞，惟於分別返回台中市準備交付海洛因磚予上訴人時，先後經警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續運輸第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查，㈠、按違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。此係採強制沒收主義。原判決認定上訴人等指使陳武貴於九十二年十月十一日自泰國走私運輸海洛因磚一大塊、二小塊及一小包」入境得逞，則上述海洛因為第一級毒品，係屬違禁物，依上述規定自應宣告沒收。乃原判決對此未諭知沒收，亦未說明有何不予沒收之理由，尚嫌判決不適用法則之違誤。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯運輸毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第二款第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。原判決理由固論述扣案之塑膠袋、內褲、泳褲、女用束褲、束腹、藍色手提袋及行動電話、膠帶等物，均屬上訴人等所有，為供犯運輸毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收云云（見原判決第二十三頁第二至十三行），但其事實欄並未認定上開物品為上訴人等人所有，前後不一致；且論結欄又未引用上開刑法條文，自屬理由矛盾之違誤。㈢、原判決（第十九頁第十至十五行）理由敍述：「又其就事實欄二部分，與共犯陳憲棟、陳憲良、『許董』、陳武貴、『阿勇』、『張小姐』及另二名不詳姓名之成年人等人間，其就事實欄三部分，與共犯陳憲棟、陳憲良、『許董』、陳武貴、朱滄洋、『阿勇』及另一名不詳姓名之成年人等人間，其就事實欄四部分，與共犯陳憲棟、陳憲良、張廖來好、郭士豪、『許董』、陳順吉及林呈龍等人間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」云云，但其事實欄一、二部分並未記載上訴人兄弟、「許董」與「阿勇」、「張小姐」及「一不知真實姓名之成年男子」、「另一名不知真實姓名之台灣籍成年男子」（見原判決第三頁第十、十一行）有走私運輸毒品入境之犯意聯絡之事實。事實欄三部分，亦未記載上訴人兄弟、「許董」與朱滄洋、「不知真實姓名之台灣籍男子」、「阿勇」，亦有同上之犯意聯絡之事實。另事實欄四部分，更未記載與陳順吉、張廖來好、林呈龍、郭士豪四人有上述之犯意聯絡之事實，則上述理由欄之敍述，與事實欄之記載均不一致，自失所依據。㈣、由事實欄二部分之記載，本件不詳姓名之共犯有二人，即「一不知真實姓名之成年男子」及「另一名不知真實姓名之台灣籍男子」，而原判決（第四頁第十六行）事實欄三部分，係認定「由上開不知真實姓名之台灣籍男子」交付海洛因予陳武貴，但原判決（第十九頁第

十二、十三行）前引之理由卻敍述「及另一名不詳姓名之成年人」為共同正犯，前後歧異；另前引之原判決理由論述，就事實欄四部分，陳順吉、林美龍與上訴人等分別有犯意聯絡及「行為分擔」，均為共同正犯，惟嗣又謂陳順吉、林美龍等人均與上訴人等為「同謀」共同正犯，論述不一，均屬理由矛盾之違誤。㈤、扣案上訴人等所有之0000000000號等六支行動電話，原判決事實欄並未敍述上訴人及共犯等人有何使用上述電話以聯絡運輸毒品之事實，乃其理由欄即逕謂此六支行動電話「係供其等聯絡運輸海洛因所用之物」予以沒收（見原判決第二十三頁第十行）云云，難謂允洽。㈥、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法總則編第一百六十五條第一項所明定，事實審法院自應踐行該項程序，使被告瞭解該等證據書類之內容及意旨，並為充分之辯論，始得採取該等證據作為判決之基礎，否則即有同法第三百七十九條第十款所定「應於審判期日調查之證據未予調查」之違法，並違背同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。核閱原審九十三年十二月十四日審判筆錄之記載（見原審卷第七十二至七十六頁），原審於該期日提示共犯筆錄、行動電話通話紀錄表、鑑定報告書等文書時，僅為形式之提示而已，未向被告宣讀或告以要旨，所踐行之調查程序自有違誤。另「蒐證光碟片」部分，於該期日並未提示，亦未就其內容播放為提示，原判決遽採為論罪之證據，同屬可議。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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