最高法院九十四年度台上字第一０三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一０三九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號8樓之1

　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月十二日第二審判決（九十三年度上訴字第二八一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度毒偵字第九五七、七七九、七八０、二三四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，自民國九十三年二月初至同年三月十二日止，先後多次在其桃園市○○路住處施用第一級毒品海洛因等情，但被告另於同年二月八日在桃園市○○路、建國路口經警查獲持有第一級毒品海洛因，由台灣桃園地方法院於九十三年六月九日以九十三年度桃簡字第六一九號判決判處有期徒刑三月確定。因認本件施用第一級毒品之犯行，為該持有第一級毒品罪之高度行為，二者有實質上一罪之關係，應為該持有第一級毒品罪確定判決既判力所及。乃撤銷第一審關於施用第一級毒品部分之判決，改判諭知免訴。固非無見。

惟查，㈠、行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題。本件被告於九十三年二月八日另案被查獲持有毒品後，於警詢及檢察官偵查中供述該包海洛因毒品係綽號「阿龍」所有而寄放在他那裡等語（見九十三年度毒偵字第七七九號卷第五頁、第二十四頁），如果無誤，被告所犯持有第一級毒品罪與本件犯行即無關連，能否認為二者間有實質上一罪之高、低度關係，即非無疑。原審未深入審究，並詳細說明，逕認本件犯行為另案持有第一級毒品罪之確定判決既判力所及，尚嫌有理由不備之疏誤。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，使其明白辯論之機會，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。本件依原審九十三年十二月二十九日審判筆錄記載：「審判長問：對於證人陳信智證述，有何意見？」「被告答『無』」（見原審卷第四十六頁），該法院並未提示證人陳信智之筆錄、併對被告宣讀或告以要旨，未踐行上述法定程序，自係應於審判期日調查之證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ