最高法院九十四年度台上字第一二０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一二０六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　32號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月十日第二審判決（九十一年度上訴字第五二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二三五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，於民國八十九年十月十二日起，連續三次以0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄縣鳳山市○○里○○路六十巷三十四弄三十二號住處附近，以每包新台幣（下同）五百元之代價，售賣摻有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之香菸一支予李金寶施用。嗣於同月十七日下午七時二十分許，被告與李金寶二人共乘機車，在同市○○○路三十七巷口處，為警查獲被告持有摻有第一級毒品海洛因之香菸二支及第二級毒品安非他命一包（重約六點五公克），由被告帶同警員至同市○○里○○路六十巷三十四弄三十二號住處，再查扣被告所有之安非他命二包（重約九點五公克）及海洛因一公克。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。公訴人指訴被告販賣第一級毒品海洛因犯行，無非以證人李金寶之證詞及扣案之海洛因為其論據。第查證人李金寶就被告交付摻有海洛因之香菸之次數，前曰：一次，後稱：三次；就被告有無販賣之行為，或曰：販賣，或謂：合資代購，先後供詞不一。而所查獲之海洛因，僅摻有海洛因之香菸二支及海洛因一小包，其淨重為零點零三公克，數量甚微，被告辯稱係供己吸用，原審加以採信，無違證據法則。原審乃摒棄李金寶之證詞及扣案之證物，不採為被告犯罪事實之證據，此乃其取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。

茲公訴人對於犯罪事實所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，或其所闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，原審基於無罪推定之原則，為被告無罪之諭知，自屬正當合法。復按轉讓禁藥，與受託代買禁藥之區別，在於前者有「移轉物（禁藥）之所有權」之意思，後者則該物（禁藥）之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將禁藥交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思，二者概念，不盡相同。證人李金寶證稱：伊與被告每人出資五百元購買二支摻有海洛因之香菸，被告分一支給伊吸用等語（第一審卷十九頁）。則被告僅係受李金寶之託，合資購買海洛因吸用，既係受託代購毒品，亦不成立轉讓禁藥罪。至被告受託代買香菸，是否成立委任關係？而在香菸未轉交李金寶之前，該香菸之所有權誰屬？乃民事上之問題，不能與刑法上之犯罪行為相提並論。原判決以被告受託代購摻有毒品之香菸，另說明其不成立轉讓禁藥罪之理由（檢察官於審判期日論告時表示被告若不成立販賣第一級毒品罪，也應有轉讓毒品之情形，請變更法條論罪，見原審卷第五六頁），其法律上之見解復無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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