最高法院九十四年度台上字第一二七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一二七八號

上訴人

甲○○

上訴人

巷6弄

選任辯護人

蔡宏修律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二日第二審判決（九十年度上訴字第四０四五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一四六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人就毒品之來源或稱係購自「小明」，或購自「阿香」，或購自「蟾蜍」，雖前後並不相同，但上開「小明」、「阿香」、「蟾蜍」均為羅俊吉之綽號，是其所供無論係向「小明」或向「阿香」、「蟾蜍」所購買，均係向羅俊吉所購買，是其就毒品來源之供述並無歧異。又犯罪事實應依證據認定之，不得以被告之反證不能成立，持為認定犯罪之論據；查上訴人所辯：其向羅俊吉取得毒品或謂為購買，或謂為抵債，或謂係羅俊吉所寄放，容有不同。此仍因上訴人為協助警方破案，而以施用毒品以取信販毒者，導致吸用過量，心情茫然，且上訴人曾為警方之線民，曾為警方破獲多案，此有證人許祿山、黎志誠、黃大發可證，原審未加傳訊，徒以上訴人上開辯解不足採信，採為論罪之依據，即非適法。㈡證人劉性良曾因騎回機車、持支票調現遭拒而懷恨誣陷，且該證人持有毒品為警查獲，為獲邀減刑之寬典，所為不利於上訴人之供述，自非可採。

況該證人於民國八十九年十一月十四日、同年月二十二日之訊問中亦否認其有向上訴人購買毒品，是該證人前後所供不一，原審徒以該證人所為不利於上訴人之供詞為論罪之依據，置有利於上訴人之證詞於不顧，即有可議。㈢扣案之毒品係上訴人與證人劉性良、陳松林、馬秉輝所合買而置於上訴人之住處，此據陳松林供述在卷，上訴人多量購買，除價錢較為便宜外，尚可防斷糧之痛苦，殊難以扣得之毒品較多而推定上訴人販賣毒品之犯行，且人之記憶常因時間之經過而模糊，亦難以上訴人與共同購買之人所供之細節不同而認定上訴人等人相互勾串，原審更未依上訴人之請求傳喚馬秉輝，予以訊問，調查職責，尚有未盡云云。查原判決認定上訴人前因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，其於緩刑中，仍不知警惕，明知安非他命為第二級毒品，禁止販賣、持有，竟基於概括之犯意，於八十九年十月中旬間某二日，在其台北縣板橋市○○○路○段三十一巷三號三樓之住處，先後以新台幣（下同）一千元及五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命與劉性良（由檢察官另案偵辦）各一包。經警於八十九年十一月十三日十一時許，在台北縣板橋市○○街一二七巷三十一號前查獲劉性良，於其身上起獲上訴人所寄藏伺機販賣之安非他命三包（驗後淨重一點二八公克），並依劉性良之供述，於同日下午一時許，在台北縣板橋市○○○路○段三十一巷口查獲上訴人，而扣得安非他命一百零二包（驗後淨重肆拾點零貳公克），供販賣安非他命所用之分裝袋十一個及分裝吸管一支等情，係依憑證人劉性良之指證（見偵查卷第七、四五頁，第一審卷第五四、五五頁），並有白色粉末共一百零五包、塑膠空袋十一個及分裝吸管乙支扣案、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書二紙可稽，上訴人亦自承前開扣案之物均為其所有（見偵查卷第九頁背面）等證據，資以證明上訴人有販賣安非他命之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：查扣之安非他命，係其與劉性良、陳松林、馬秉輝等四人各出資五千元所合購而置於其租住處，以便一起施用，並無販賣；及其與劉性良曾有過節而遭誣攀。至上訴人就毒品來源前後所供不一，係因為協助警方偵破販毒案，為取信販毒者，在不得已之情況下施用安非他命，導致施用過量，心情茫亂所致云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。查上訴人供承為警查扣之安非他命是其向羅俊吉以五萬元所購得，係劉性良介紹購買的，當時羅俊吉係帶同劉性良一起前來（見第一審卷第八七、八八、一０六、一二二頁反面）。

證人劉性良供稱：其與上訴人並無結怨，案發之日，上訴人來電命其將受寄之安非他命帶過去，其於途中為警查獲，即帶同警員至上訴人之住家查獲上開安非他命等語（見同上卷第五五頁反面）。警員陳書瑋結證：其查獲劉性良時，詢以安非他命之來源，劉某告以係上訴人所寄放，即由劉性良帶往查獲上訴人等語（同上卷第七四頁反面）；證人陳松林甚至證稱：上訴人曾與劉性良共同出資購買安非他命（見原審卷第八一頁），若上訴人與劉性良有結怨，自無多次出資購買安非他命，則上訴人所指證人劉性良挾怨報復云云，尚非可採。而上訴人之女友黃雅菁固稱：劉性良曾持兩紙支票前來調現未果，並提出兩紙支票為憑，但無法證明劉性良因而挾怨誣陷，是上訴人所指證人劉性良誣陷云云，亦非有據。又查扣之毒品係上訴人所有（見偵查卷第九頁反面），原審未採信證人陳松林所證：八十九年十一月份曾與上訴人、劉性良、馬秉輝共四人各出資五千元，共買了一百多包，其將所屬的那一份放在上訴人家中，先行離開等語，但非以反證不成立，即推定上訴人為有罪，已如前述，是原審之採證尚無違證據法則。又原審依據證人即台北縣警察局海山派出所警員陳鴻淦、台北縣警察局三峽分局刑事組警員劉清標，均證稱：上訴人在一年前曾提供羅俊吉販毒之情報，但並未進行偵辦，本件係因其等於巡邏時突遇羅俊吉而加以圍捕，羅俊吉則因拒捕致受槍擊死亡等語，上訴人於該等證人作證之後，亦自承陳鴻淦、劉清標並未要求其向羅俊吉購買毒品安非他命加以誘捕，而以上訴人所辯：其為協助警方破案，而以施用毒品以取信販毒者，導致吸用過量，心情茫然即非有據。另並以犯持有毒品之人，供出毒品來源因而查獲，固得受減刑之利，但證人劉性良無挾怨報復之情，已如前述。且該證人供述上訴人販賣安非他命之情，核與警方在上訴人身上及住處扣得之第二級毒品安非他命，重達四十點零二公克，並分裝為一百零二小包，另尚有空袋十一個及分裝吸管等物，亦不足以證明劉性良為獲邀減刑而供出毒品來源之情。另說明證人劉性良雖在檢察官於八十九年十一月十四日及同年月二十二日偵訊中均表明未向上訴人購買安非他命之供詞，並稱警訊筆錄係警察自己寫的云云。然其於檢察官八十九年十一月二十八日單獨傳訊時，已明確證稱上訴人確實有販賣第二級毒品安非他命，並稱警訊筆錄內容實在，檢察官前二次訊問係因上訴人均在場，故不敢據實陳述等語（見偵查卷第四五頁）；嗣於第一審法院訊問時仍堅指上訴人確有販賣安非他命，警訊及檢察官八十九年十一月二十八日偵訊筆錄內容均屬實在等語（見第一審卷第五四、五五頁），揆之八十九年十一月十四日、同年月二十二日偵訊筆錄，足證上開時日，該證人確與上訴人同庭受訊問，劉性良於偵查中恐上訴人日後對其不利而翻供，尚與常情無違。且以該證人於案發初時之供述，較少權衡利害或受他人干預，故除有可證明其初供係屬虛偽者外，自不宜任意捨棄初供而不採，於理由中詳加說明，核無所指違背法令之情形存在。依前說明，上訴人即自承警方並無命其配合誘捕羅俊吉，則其請求傳訊證人許祿山、黎志誠、黃大發等人以證明誘捕之情即屬無謂之調查，原審未加調查，即難指為違法。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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