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in判決書

最高法院九十四年度台上字第一九三九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一九三九號上　訴　人　乙○○ 39號 丙○○ 改名 甲○○ 共　　　同 選任辯護人　林根煌律師 劉建成律師 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十月七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第一七六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第二○五九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於乙○○、丙○○常業詐欺及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定林振和（已死亡）原係台北市○○路一一七號四樓無極宮之住持。民國六十九年間，因病開刀後，自稱陽壽已盡，肉體由濟公活佛奉老母娘之命借竅轉世，能通因果，開始在無極宮為人看因果。自七十五年間起，林振和及上訴人丙○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，由丙○○自稱九天玄女轉世，並稱為慎經理或慎點傳師，藉弘法傳道之名，將林振和神格化，乙○○則擔任護法，對於道場實施神權統治，建立其神格形像，並在無極宮、其後所創立之台北縣汐止鎮（已改制為汐止市）清壽宮及南投縣名間鄉南屏研修院等處，廣為信眾看因果，號稱領有老母娘三曹普渡天旨，其一筆畫下後佛光就到身邊，藉著其金手、聖手寫出因果，動輒以信眾前世如何殺人越貨、毒害女婢、陷害忠良、多行不義等惡行，致多少冤魂纏身，必須以每條冤魂新台幣（下同）十或數十萬元始能化解，而一人常有數條冤魂纏身，因此每次都要求數十至數百萬元之金錢始能化解，如不化解，冤魂立即前來索命。丙○○、乙○○二人則在一旁慫恿幫腔，致信眾為花錢消災，而將數十至數百萬元交給林振和，林振和並在全省各處道場，開辦仙佛課，由三才姊妹即上訴人甲○○與林振和、丙○○、乙○○基於共同之犯意聯絡，假裝氣天神或地府善魂、惡魂或山妖水怪借竅，如要超拔回天，必須交付陽世之功德洋，致在場信眾陷於錯誤，而交付錢財。八十一年五月間，因健康幼稚園老師林靖娟於校外教學時，遊覽車在桃園縣平鎮鄉（已改制為平鎮市）附近意外起火燃燒時，奮勇跳入火海中搭救學生，引起社會大眾之景仰，甲○○與林振和、丙○○、乙○○欲藉此事件，詐騙眾生財物，乃由甲○○於同年十一月二十二日，在苗栗縣後龍鎮之德眾佛堂，佯稱林靖娟臨壇借竅，聲稱其功德雖大，但因業力感召，尚在地府受苦，若世人能以世間錢財，以死人名義來做功德迴嚮，以普渡三曹眾生之靈性，即能超生了死，對死者最有幫助，致在場信眾大受感動，而募得一百餘萬元之功德洋。復發明陰陽三天迴嚮文，假借閻羅王、地藏古佛借竅說法，謊稱該迴嚮文是林振和與閻羅王下棋時向閻羅王所討得，可超拔祖先、超渡氣天神、化解因果、渡化山妖水怪、水牢、地府善魂、原人、無主幽冥、冷冰地獄、餓鬼、枉死城、嬰靈、靈嬰、未求道者、撥轉姻緣、解太歲等功能，致頗多信眾動輒每月或不定時捐出數千至數萬元不等之迴嚮。又謊稱光明鏡乃太極仙翁張三丰藉林振和之手所繪，冤欠看到光明鏡即退避三舍，並假藉上八仙老壽星陳摶在德保佛堂臨壇，謊稱擁有聖鏡不易，光明鏡可以驅邪避煞，遠離山妖水怪侵擾，可避沖，只要掛光明鏡即可平安過日子，並有安神定志之功能，而以每個動輒數千或數萬、數十萬元之價格賣給信眾，致頗多信眾陷於錯誤，紛紛購買。另佯稱改名可以消除業障、改運，由丙○○、乙○○等人推動改名運動，致信眾紛紛陷於錯誤，要求改名，每人收取數千至數萬元之改名費用。又假藉南海古佛於八十二年三月七日，在台北市善德佛堂借竅，謊稱不論生命體在母體中或出世後都有靈識存在，如予扼殺，死後嬰靈、靈嬰會到地府十殿外之嬰靈血池淨靈池，白陽時期以表文迴嚮可使嬰靈轉生福地，致使無知之信眾紛紛陷於錯誤，動輒以數萬或數十萬元之金錢捐給林振和，迴嚮於死去之嬰靈或靈嬰。另乙○○、丙○○與林振和共同基於違反醫師法、製造偽藥、明知為偽藥而販賣之概括犯意，未經核准，推由乙○○以祖傳秘方利用不知情之良元參藥行負責人黃清喜擅自製造各式藥品，由林振和於看因果及看病時，向信徒謊稱乙○○研製之藥物可以治因果病，包括癌症等怪病，而由乙○○、丙○○等售賣予信徒成份不明之藥物，每瓶數千元不等，而擅自執行醫療業務。林振和、丙○○、乙○○、甲○○等人共同以前開詐術，詐騙眾生財物長達十餘年，並以之為常業等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○常業詐欺及甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同以詐欺為常業罪刑。固非無見。惟查：㈠修正前藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪及同法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣罪，所稱之「偽藥」，依同法第二十條規定，係指「藥品」經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未經核准擅自製造者……。又所謂「藥品」，依同法第六條之規定，係指下列各款之一之原料藥及製劑：〈一〉載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典集之藥品；〈二〉未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；〈三〉其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；〈四〉用以配製前三款所列之藥品。則依修正前藥事法第八十二條第一項及同法第八十三條第一項規定科行為人製造偽藥罪及明知為偽藥而販賣罪等罪責，必須該行為人所製造之物品符合上開「藥品」之定義，如行為人所製造者並非「藥品」，自難視之為「偽藥」而科以上述罪責。本件公訴人所扣押之「藥丸」，經囑託行政院衛生署中醫藥委員會鑑定結果認為：「查該等檢體欠缺標籤、仿單或包裝等資料，又中藥材來自動、植、礦物三界，且為天然物而非單一成分之純品……實難確認製劑中所含之藥材」，有該會八十七年五月十二日衛中會藥字第八七○○三九九六號函在卷可稽（偵他六三號卷㈢第一四八頁）。經再次囑託該會鑑定有無類固醇或其他禁藥成分，經檢驗結果該等檢體均不含西藥成分，亦有該會八十七年六月二十五日衛中會藥字第八七○○六四二四號函附行政院衛生署藥物食品檢驗局函暨檢驗成績書在卷足按（第一審第一卷第二五○至二五四頁）。本件「藥丸」經鑑定既不能證明含有中藥或西藥成份，亦無其他證據證明其屬藥事法第六條各款所稱之「藥品」。乙○○辯稱：「這些東西只是食品不是藥物」，揆諸上揭說明，能否遽認乙○○、丙○○有製造或販賣「偽藥」之行為？即堪質疑。原審依上述卷內證物判處乙○○及丙○○共同製造或販賣偽藥，並以此方式從事醫療業務，適用修正前藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項及修正前醫師法第二十八條第一項前段論罪科刑，是否與上開構成要件相符，併有再行探究之餘地。㈡判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋；而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。乙○○辯稱：「七十五年我並沒有到此道場，也不認識林振和……我是在八十年九月十三日才到南投名間南屏研修院當義工……」等語；丙○○亦辯稱：「我七十四年到台北無極宮的道場……但是並沒有住在那邊，來來去去，我當時是住在苗栗，我在七十九年前後才到南屏研修院去，一直到八十六年」，並經證人呂榮然證述在卷，且有求道照片可稽（原審更一卷第四四、四五、一三六、一三七頁）。上述乙○○、丙○○二人之供述、呂榮然之證言及照片等證據資料，攸關乙○○、丙○○是否確曾「自七十五年間起」，即與林振和共同詐欺被害人之事項，原審就此有利於乙○○、丙○○之證據，何以不足採信？均未於判決理由項下加以說明，遽行認定「『自七十五年間起』，林振和、丙○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，由丙○○自稱是九天玄女轉世……乙○○則擔任護法……並在無極宮、其後所創立之台北縣汐止鎮清壽宮及南投縣名間鄉南屏研修院等處，廣為信眾看因果……丙○○、乙○○二人則在一旁慫恿幫腔，致信眾為花錢消災，而將數十至數百萬元交給林振和……並在全省各處之道場，開辦仙佛課，由三才姊妹甲○○與林振和、丙○○、乙○○基於犯意聯絡及行為分擔，假裝……借竅，致在場的信眾陷於錯誤，林振和等每場均募得功德洋」等語（原判決第二、三頁），復有判決不載理由之違背法令。㈢按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。卷附「無極宮的由來與使命」（偵他六三號卷㈢第三九至四一頁）、「陰陽三天迴嚮文－楊廉」（同上卷㈢第四二頁）、「引渡超拔之真義、天命之真義」（同上卷㈢第五四至五八頁），均為手寫之筆記簿，而「普渡三曹之真義與祖德流芳之由來」（二○五九號偵卷第八八、八九頁）則為文書影印本，另「三曹沿革」及「慎經理慈示陰陽三天迴嚮文」，丙○○辯稱：非其個人或南屏研修院所撰寫，係其他道場之刊物，均非自南屏研修院搜索扣押而得，卷附扣押物品清單亦無提出人之記載（二○五九號偵卷第一五九、一六三頁）。則該等文書究竟出自何處？由何人撰寫？其書寫之目的究係供一貫道信仰者參閱？抑供作向信眾斂財之工具？有無證據能力？已存有疑義，縱有證據能力，與上訴人等有何關連？原審未加詳查，遽以上訴人等已承認上開文書內容為真正，而認有證據能力，引為不利於上訴人等之證明（原判決第三五、三六頁），其對證據能力之認定及證據證明力之判斷，難謂於法無違。㈣無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結，九十二年二月六日修正公布前刑事訴訟法第一百八十六條規定甚明，同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結者而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二亦分別定有明文。原判決採用證人郭玳攸、郭紀弛、沈鈺淳、林月琴、李長貴、李碧玉、陳香君等人偵查中之證言，認定上訴人等與共同被告林振和在全省各道場開辦仙佛班、藉神鬼借竅向信眾敘財之事實。惟上述證人於偵查中供前、供後均未具結（偵他六三號卷㈠第三三至三六頁、第三九至四三頁、同上卷㈡第八七至九二頁、同上卷㈢第六四至六八頁、第一八○至一八一頁）。是否足以擔保其證言之真實性？其證言有無證據能力？已堪質疑。且原判決復未說明該等證人於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，併嫌理由欠備。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○、丙○○常業詐欺及甲○○部分仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　二十一　日最高法院刑事第三庭 審判長法官 紀　俊　乾 法官 黃　正　興 法官 劉　介　民 法官 陳　東　誥 法官 黃　一　鑫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　二十五　日Ｅ