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in判決書

最高法院九十四年度台上字第二二二九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二二二九號上　訴　人　甲○○ 之1號 選任辯護人　錢師風律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十二月二十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二六六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、檢察官起訴書及第一審之判決，均認上訴人之犯罪事實為販賣仿冒勞力士商標之手錶，違反商標法；至明知禁藥而販賣，其罪質與違反商標法並非相同，又非在檢察官起訴範圍，則原審論處上訴人連續明知禁藥而販賣罪刑，其法律見解與適用法則不無違誤。㈡、上訴人全然否認有販賣禁藥之情事，民國八十八年八月三日在台北市為警查獲時，僅持有仿冒之勞力士手錶，另ＦＭ２等偽、禁藥部分則屬張正慶所有；九十年二月二十二日、六月六日、八月二十九日在高雄市上訴人之租住處先後被查扣之偽、禁藥，除威而鋼部分為張正慶供認係其所有外，其餘部分則為王文仁所有，張正慶、王文仁亦分別因違反毒品危害防制條例、藥事法經判決確定，乃又論上訴人以明知禁藥而販賣罪，其認定事實、適用法律不無違誤。㈢、上訴人原為寇拉蜜實業股份有限公司（下稱寇拉蜜公司）以直銷方式販賣健康食品，因該健康食品被檢驗有禁藥成分，已為原審法院於九十年十月十二日以九十年度上訴字第九六七號判處有期徒刑六月確定，該確定判決附表所列違、禁物品共計達六十九項，而本件原判決關於禁藥部分共計二十二項，亦即本件扣案禁藥物品係原寇拉蜜公司販賣之健康食品，前未被查扣而餘留之物品。原判決以上訴人在台灣高雄地方法院八十八年度訴字第二六二號判決未確定前「復另行起意」，與事實有背。原審認上訴人另行起意販售予林國源等多人，上訴人否認，原審亦未踐行調查程序，又未比對本件扣押物品，即認上訴人有另行起意販賣禁藥、偽藥之事實，有調查未盡及判決不載理由之違誤云云。 惟查：原判決綜核上訴人自承經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）於九十年二月二十二日在其高雄市租住處搜索扣得偽藥威而鋼、泰國減肥藥、透明液體等藥品暨售貨估價單等物，並在高雄市調查處供稱：其於九十年一月起以港商豐姿美洋行有限公司對外販售健康食品等用品，查獲之健康食品及估價單三張均為其所有，復在檢察官偵查中供稱：其販賣所得之款都匯入王文仁帳戶；證人李三連、張秋菊、林吉皓分別在原審另案（九十年度上訴字第一五九○號）審理中之證言，林永添、蘇英賜在警詢中之指述，警員吳景篁在第一審之證詞，扣案前揭經搜索查獲之威而鋼囊膠等偽藥及經保安警察第三總隊於九十年六月六日在上訴人租住處查扣之不明藥物等偽、禁藥，上訴人所有之歐美日情趣公司型錄編號上所載美國威而鋼（K01）、減肥膠囊（ K18 ）及販售予游承建、「阿佳」、林國源、黃三佳、莊國湧、鄭文藝、楊萬吉、林泰源、曾喜源、宋義忠、陳立仁、徐念慈、黃進雄、陳勁宇等人之三聯複寫估價單上亦分別載有「K01 」、「威」、「泰國減」，卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、高雄市政府衛生局函、經我國駐紐約台北經濟文化辦事處簽證之美商輝瑞公司鑑定書、通訊監察書、通訊監察電話譯文、寄送藥品照片十二張、0000000000號行動電話通話紀 錄等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有與已判決確定之王文仁共同連續販賣威而鋼膠囊、泰國減肥藥等偽藥及不明藥物之禁藥等犯行，已詳細說明其理由。復論述上訴人前雖於八十七年八月十六日起至八十八年二月五日止，因販賣ＦＭ２等禁藥，經原審法院於九十年十月九日判決確定（九十年度上訴字第九六七號），惟本件係上訴人自八十九年三月初起，始另行起意販賣，即非上開確定判決效力所及。而以上訴人所辯：查獲之威而鋼係張正慶所有，扣案藥品係供其自己服用；及張正慶在原審前審亦供稱：扣案之二千多顆威而鋼係其所有，其買來係要跟同事一起朋分云云，如何不足採信，亦已詳細說明。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、第一審檢察官雖以上訴人販賣仿冒之勞力士手錶而認僅涉犯違反商標法罪嫌提起公訴，惟上訴人在台灣高雄地方法院審理中，又先後被查獲有同時販賣偽藥、禁藥及仿冒商標之手錶等物，嗣經第一審檢察官移請原審併案審理，則原審於踐行調查程序後，認移請併案審理之違反商標法及販賣偽藥、禁藥部分與起訴之違反商標法有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而併予審判，自無適用法則不當之違法。㈡、原審並未認定上訴人於八十八年八月三日被查獲販賣仿冒之勞力士手錶時，有同時販賣該次查獲之ＦＭ２等偽、禁藥。至上訴人前案判決確定之扣押禁藥二十二項，其中除威而鋼外，其餘禁藥與本件查扣之偽藥、禁藥等，依各該附表藥品名稱欄所載，尚均無從憑認係屬相同，且上訴人既辯稱本件扣案威而鋼膠囊為張正慶所有，則上訴意旨復指稱扣案禁藥均係其被訴前案之販賣禁藥中所留下云云，即顯矛盾，非依據卷證資料執為指摘，殊非得據為適法之第三審上訴理由。況如前述，原判決對上訴人有關此部分之辯解，如何之不足採信，亦已於理由內詳加說明。㈢、其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所稱之違法情形。上訴意旨就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，漫事指摘，復為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯商標法部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之販賣禁藥重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，違反商標法輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　二十八　日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 謝　俊　雄 法官 陳　世　雄 法官 蘇　振　堂 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　五　　月　　五　　日Ｅ