最高法院九十四年度台上字第二二六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二二六七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月十二日第二審判決（九十一年度上訴字第八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三一

九、一四三二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定尹鴻達與其子女尹大為、尹大純係「京兆尹關係企業」之實際負責人，三人均已移民加拿大，惟仍由尹大為擔任總經理職務，該企業所轄各公司之會計、出納業務均由設於台北市○○○路○段二九四號四樓「京兆尹關係企業」總公司之財務部門統一處理，自民國八十六年間起，先後由尹熙、徐林珠、葛秀瑾、盧定金等人擔任財務部經理。尹熙與潘麗娟則均自八十六年十一月間起，擔任「京兆尹關係企業」之副總經理，負責督導財務部門業務。尹鴻達、尹大為、尹大純、尹熙、潘麗娟、徐林珠、盧定金等人對於「京兆尹關係企業」所轄北平京兆尹食品廠股份有限公司（下稱京兆尹公司）、皇膳食品股份有限公司（下稱皇膳公司）、來今雨軒食品股份有限公司（下稱來今雨軒公司）、仿膳傳統股份有限公司（下稱仿膳公司），均屬公司法所規定之公司負責人及商業會計法所稱之商業負責人，葛秀瑾則為上開各公司之主辦會計人員。而上訴人甲○○於台北市○○○路○段三０二號三樓開設會計師事務所，於八十七年一月間受尹大純委託，替「京兆尹關係企業」等四公司處理會計事務，為依法受託代他人處理會計事務及從事業務之人。詎尹大純向上訴人要求提供不實之會計憑證及人頭員工資料供「京兆尹關係企業」等四公司逃漏稅捐，上訴人為賺取佣金，乃與尹鴻達、尹大為、尹大純、尹熙、潘麗娟、葛秀瑾、盧定金等人共同基於概括之犯意聯絡，以收據金額百分之二為代價，提供原判判決附表二㈡所示余金華、余木生、余金緣等人之農民出售農產物收據十六張，供皇膳公司做為虛增營業成本之原始憑證，並填製會計傳票。另以人頭申報薪資數額百分之六之代價，提供原判決附表二㈢、三㈡、四㈡所示謝登基等人之不實勞務支出名冊予葛秀瑾交由不知情之會計朱乃蓁及李佳欣，據以製作各類所得扣繳暨免扣繳憑單，連續幫助「京兆尹關係企業」等四公司逃漏八十六年度營利事業所得稅及八十七年度各期營業稅，其情形如下：⑴京兆尹公司於八十七年三月間虛增進項新台幣（下同）八十萬零二千八百零九元，向台北縣政府稅捐稽徵處申報營業稅，逃漏稅額計四萬零一百四十元。⑵京兆尹公司於八十七年三月間虛增營業成本八十萬零二千八百零九元，向財政部台灣省北區國稅局台北縣分局新店稽徵所申報營利事業所得稅，逃漏稅額計十七萬六千五百四十一元。⑶皇膳公司於八十七年一月間虛增進項二十萬零四十五元，向台北市稅捐稽徵處大安分處申報營業稅，逃漏稅額計一萬零二元。⑷皇膳公司於八十七年三月間虛增進項四十萬六千二百六十六元，向台北市稅捐稽徵處大安分處申報營業稅，逃漏稅額計二萬零三百十三元。⑸皇膳公司於八十七年五月間虛增成本七百五十二萬零四十五元，向財政部台北市國稅局大安稽徵所申報營利事業所得稅，經稽徵機關進行調查，通知提示帳簿、文據，未依限提示，核處全部依法核定。⑹來今雨軒公司於八十七年一月間虛增進項二十萬零五十六元，向台北市稅捐稽徵處士林分處申報營業稅，逃漏稅額計一萬零三元。⑺來今雨軒公司於八十七年三月間虛增進項三十二萬一千八百二十五元，向台北市稅捐稽徵處士林分處申報營業稅，逃漏稅額計一萬六千零九十一元。⑻來今雨軒公司於八十七年五月間虛增成本二百七十一萬五千零五十六元，向財政部台北市國稅局士林稽徵所申報營利事業所得稅，經稽徵機關進行調查，通知提示帳簿、文據，未依限提示，核處全部依法核定。⑼來今雨軒公司於八十七年三月間虛增成本三十萬六千五百元，向財政部台北市國稅局士林稽徵所申報營利事業所得稅，逃漏稅額計一萬四千六百三十五元。⑽仿膳公司於八十七年一月間虛增進項四十九萬八千零五十一元，向台北市稅捐稽徵處大安分處申報營業稅，逃漏稅額計二萬四千九百零三元。⑾仿膳公司於八十七年三月間虛增進項五十九萬九千零六十七元，向台北市稅捐稽徵處大安分處申報營業稅，逃漏稅額計二萬九千九百五十三元。⑿仿膳公司於八十七年五月間虛增成本七百七十六萬九千四百五十一元，向財政部台北市國稅局大安稽徵所申報營利事業所得稅，經稽徵機關進行調查，通知提示帳簿、文據，未依限提示，核處全部依法核定。⒀仿膳公司於八十七年三月間虛增成本五十九萬九千零六十七元，向財政部台北市國稅局大安稽徵所申報營利事業所得稅，經稽徵機關進行調查，通知提示帳簿、文據，未依限提示，核處成本依法核定等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同連續依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證並記入帳冊罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，係屬作為犯，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪。卷查財政部台北市國稅局函覆第一審稱：「皇膳公司、來今雨軒公司八十六年度、仿膳公司八十六、八十七年度營利事業所得稅係依同業利潤標準核定、成本依法核定，依營利事業所得稅查核準則第六條規定，核無應納稅額，但虛報人頭薪資部分，應依稅捐稽徵法第四十四條核處百分之五罰鍰」；又證人即同國稅局承辦員吳莉娜亦證稱：「八十六年、八十七年間，這三家公司，經通知提出帳簿憑證，無法提出，就按同業利潤標準，直接將他們的營業收入乘以部頒的百分比，做為他們的營利事業所得額，如果只是無法提出成本部分的憑證，就採成本依法核定，這具有處罰之性質，採用此種方式，扣除成本較少，因為已經是最高的標準，所以不再認定他們有逃漏稅額」（第一審卷㈡第一三、九五頁）。如果無訛，皇膳公司、來今雨軒公司八十六年度、仿膳公司八十六、八十七年度並未向財政部台北市國稅局申報營利事業所得稅，該局係依同業利潤標準核定稅額。該部分似無逃漏稅捐之積極行為，其納稅義務人能否課以稅捐稽徵法第四十一條之罪，即堪質疑，如納稅義務人不能課以稅捐稽徵法第四十一條之罪，上訴人即無幫助納稅義務人逃漏稅捐之問題。原判決於事實欄一之㈢認定：「⑵京兆尹公司於八十七年三月間虛增營業成本八十萬零二千八百零九元，向財政部台灣省北區國稅局台北縣分局新店稽徵所『申報營利事業所得稅』，逃漏稅額計十七萬六千五百四十一元。⑸皇膳公司於八十七年五月間虛增成本七百五十二萬零四十五元，向財政部台北市國稅局大安稽徵所『申報營利事業所得稅』，經稽徵機關進行調查，通知提示帳簿、文據，未依限提示，核處全部依法核定六千零九十一元。⑻來今雨軒公司於八十七年五月間虛增成本二百七十一萬五千零五十六元，向財政部台北市國稅局士林稽徵所『申報營利事業所得稅』，經稽徵機關進行調查，通知提示帳簿、文據，未依限提示，核處全部依法核定。⑼來今雨軒公司於八十七年三月間虛增成本三十萬六千五百元，向財政部台北市國稅局士林稽徵所『申報營利事業所得稅』，逃漏稅額計一萬四千六百三十五元。⑿仿膳公司於八十七年五月間虛增成本七百七十六萬九千四百五十一元，向財政部台北市國稅局大安稽徵所『申報營利事業所得稅』，經稽徵機關進行調查，通知提示帳簿、文據，未依限提示，核處全部依法核定。⒀仿膳公司於八十七年三月間虛增成本五十九萬九千零六十七元，向財政部台北市國稅局大安稽徵所『申報營利事業所得稅』，經稽徵機關進行調查，通知提示帳簿、文據，未依限提示，核處成本依法核定」等情。

似認定該等公司均已向財政部台北市國稅局大安稽徵所申報營利事業所得稅情事，與上開財政部台北市國稅局覆函及證人吳莉娜之證詞不相適合，而有證據上理由矛盾及判決適用法則不當之違法。㈡共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限。原判決認定上訴人就違反商業會計法第七十一條第一款部分，與共犯盧定金、尹熙、潘麗娟、尹鴻達、尹大為、尹大純、徐林珠、葛秀瑾等人間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，而論以共同正犯。第查，證人尹熙供稱：「京兆尹等公司確由我及潘麗娟評估三家會計事務所，後由尹大純選由甲○○負責往後之記帳工作，當時係八十七年一月間（因徐林珠八十六年十二月突然離職，帳務混亂，故急於找人接手」（第一四三一九號偵卷第八、九頁）。倘若不虛，上訴人既於八十七年一月間始接任京兆尹等四家公司之會計事務，而尹熙、潘麗娟、徐林珠等人向黃繡鳳、張美琪購買信芳股份有限公司、金中股份有限公司不實發票部分，則於八十六年十二月以前即已完成（見原判決附表二、三、四、六）。上訴人與尹熙、潘麗娟、徐林珠等人何以有犯意之聯絡及行為之分擔？原判決未詳加論斷，逕以共同正犯論擬，併有判決理由欠備之違誤，遽行定讞，自不足以招折服。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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