最高法院九十四年度台上字第二四二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二四二二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○原名黃

　　　　　　　　　　　　街45

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三三四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○（原名黃俊郎）基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於民國八十九年一月二十九日（起訴書誤載為一月中旬某日）下午一時許，至高雄市苓雅區○○○路三十五號陳漢操住處，主動詢問陳漢操是否要購買安非他命，陳漢操因本身無購買毒品之來源，遂當場交付新台幣（下同）五千元（起訴書誤載為五百元），囑託被告代為購買。被告收款後離去，至不詳地點向不詳之人購買價格五千元之安非他命一包（重約一錢），而取得該包安非他命之所有權後，再返回陳漢操住處，將該包安非他命轉讓予陳漢操施用，陳漢操則從中提供少量安非他命予被告一起施用。嗣於同年一月三十一日下午四時三十分許，陳漢操因持有安非他命為警查獲，始供出上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告轉讓第二級毒品罪刑。固非無見。

惟查證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為此項職權之判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則即屬違背證據法則。又毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同。證人陳漢操於檢察官偵查中證稱：「（你安非他命向誰買？）黃俊郎，只有另外一月三十一日陳嘉賓送我０．三公克毒品，每次都是我拿錢給黃俊郎，十幾分鐘，他即拿毒品給我，我再分一些毒品給他為報酬，我認為黃俊郎有利可圖，才會時常主動問我是否要毒品」（偵卷第二十五至二十六頁）。被告亦坦承其代購安非他命後，陳漢操會分一些安非他命給伊施用。原判決復認係被告至陳漢操住處「主動詢問」是否要購買安非他命，經陳漢操同意，交付五千元予被告，被告外出購得安非他命後，返回交給陳漢操，陳漢操即取出部分安非他命供被告一起施用等情。倘若無誤，被告既主動詢問，收取價金持向他人買入毒品交付陳漢操，再自陳漢操處獲取部分安非他命施用，該供被告施用之安非他命，是否即係被告干冒被查緝法辦之風險所獲得之利益？被告是否基於營利犯意而販入該包安非他命？被告之該行為，能否謂非實施販賣毒品構成要件之收受價金及交付毒品行為，而不成立販賣罪？尚非無疑。實情如何？因與被告所犯罪名有關，基於公平正義之維護，自應澈查釐清。本院前次發回已予指明，原審猶未詳查勾稽究明，且就前揭不利於被告之事證，未予審酌，亦未說明不予採信之理由，遽認陳漢操係基於朋友立場，提供少量安非他命予被告施用，並無證據證明被告交付安非他命予陳漢操之行為有何營利犯意，其判斷證據證明力職權之行使，似與證據法則相違背，且有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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