最高法院九十四年度台上字第三０三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三０三一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　186號（另案在押台灣台南看守所）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年三月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一０一七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第二六四四號、第二六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即未經許可持有子彈部分）：本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年十二月二十七日晚上十一時許，在台南市某處，自姓名不詳之成年男子取得具殺傷力之改造子彈六顆，即未經許可持有之，嗣於同年月二十八日零時許，在台南市○○區○○路二段五十三巷巷口，經警當場查獲，並扣得上開子彈六顆等情，因而維持第一審關於論處上訴人未經許可持有子彈（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未予以調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。查原審雖以上訴人於第一審審理時之自白為據，參諸證人即查獲本件之員警黃宸彬於偵查中之供述，認定上訴人有原判決所載之未經許可持有子彈犯行，並以上訴人所辯係警察栽贓云云不足採。然查：１、上訴人於第一審審理時雖為認罪之意思表示，但已表明目的在請求從輕量刑（見第一審訴字卷第十六頁第六行、第二十一頁第三行至第五行、第二十三頁倒數第一行），則該項自白是否真實，仍須調查其他證據以補強之。２、上訴人自警詢、偵查中（當時冒其兄「方玉臻」之名應訊）及第一審簡易庭行準備程序時，均供稱子彈連同槍枝（該槍枝經鑑定結果無殺傷力，上訴人持有槍枝部分未據起訴）係九十二年十二月二十七日晚上十一時許，在台南市中國城戲院後側運河旁撿拾而得，其未及交付警察即被查獲等語（見警局卷第三頁第三行至第四行、第四頁第三行、第四六二號偵查卷第四頁倒數第二行至第四行、第三十一頁第十一行至第十二行、第一審簡字卷第二十三頁倒數第五行至第七行）。且上訴人於偵查中指陳目睹該情狀之周榮顯、林長青亦分別於偵查中證稱：九十二年十二月二十七日晚上十二時多，彼二人與上訴人在中國城戲院後面河岸，見一輛黑色喜美汽車丟出一包物品，上訴人上前撿拾，發現有一把槍，上訴人曾謂要交給警察局等語（見第四六二號偵查卷第三十五頁）。由於上訴人被查獲之時間九十二年十二月二十八日零時許，即九十二年十二月二十七日晚上十二時許，倘該二名證人所言不虛，則上訴人拾得子彈後是否確實意在交付警察而未及交付，事涉上訴人應否負未經許可持有該子彈之責，即有究明釐清之必要。３、依證人黃宸彬於偵查中供述「我依據線報去埋伏，發現有一位符合這個特徵的人出現，就向前盤查，在他身上斜背著一個黑色皮包，請他把皮包的東西倒出來，就馬上看到一支左輪手槍，子彈六發裝在香煙盒裡面」等情（見第四六二號偵查卷第十一頁第三行至第五行），則證人黃宸彬應係獲報線索埋伏後查獲本件，惟所獲線報內容為何？何以認定上訴人符合線報之嫌犯特徵？該等事項對於上訴人是否有未經許可持有子彈之犯罪事實存有重要關係，實有再予調查明白之必要。原審未審酌上情，並詳查相關事證，釐清事實，遽為認定上訴人未經許可持有子彈犯行，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由尚欠完備之違法。（二）刑法第三十八條第一項第一款關於違禁物沒收之規定，必以該物具有違禁物之性質，始得依該條款規定予以宣告沒收。查扣案之子彈六顆，業經試射三顆，已為原審所是認。而子彈一經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，是否仍屬具有殺傷力之子彈而得認係違禁物，誠非無疑。原判決理由以扣案經試射後之子彈三顆仍為違禁物，然並未說明據以認定之理由，逕依刑法第三十八條第一項第一款規定予以宣告沒收，適用法則亦有不當。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分（即偽造署押部分）：按當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑（本院二十一年上字第九四三號判例意旨參照）。本件上訴人對於所犯偽造署押罪部分，不服第一審判決提起第二審上訴後，業以言詞撤回上訴（見原審卷第四十二頁第五行至第七行），而該部分與上揭未經許可持有子彈罪並無審判不可分之關係，是已經判決確定，自不得以未經第二審判決之偽造署押罪部分，向第三審法院提起上訴。上訴人併就偽造署押罪部分，向本院提起第三審上訴，為法律所不准許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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