最高法院九十四年度台上字第三四六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三四六一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　45巷

　　　　 　　 　乙○○

　　　　　　　　　　　　西嶺頂

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月十九日第二審判決（九十三年度上訴字第二一六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一一九一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定王惠君（業經判決定讞）於民國九十二年七月十五日晚間八點多，前往桃園縣桃園市○○街六號三樓欲向上訴人乙○○購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）時，因乙○○外出，乃代為接聽佯裝購買毒品之彭志燈之電話，基於幫助乙○○販賣海洛因之犯意，隨即聯絡乙○○，向其確認彭志燈之身分，避免喬裝警員之查緝，嗣確認後，即依乙○○之指示，將確認結果告知上訴人甲○○，囑其代為交付海洛因予彭志燈；甲○○因而與乙○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於前述地點接聽彭志燈之第二通電話，與之談妥購買毒品之種類為海洛因及價值新台幣（下同）二千元之數量等細節後，立即將海洛因二小包（淨重零點五二公克，包裝重零點四一公克）裝入塑膠夾鏈袋內，持以下樓至同市○○路三十一巷口，準備交付彭志燈，於陪同彭志燈前往之喬裝警員古源淦提出二千元現金後，即將手中海洛因交付古源淦，嗣因古源淦表明身分，當場查獲而未遂，並扣得前述毒品等情。因而維持第一審關於論處上訴人等共同販賣第一級毒品未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。王惠君以電話和乙○○確認彭志燈並非喬裝之警員後，即依乙○○之指示，將確認結果告知甲○○，囑其代為交付海洛因予彭志燈，迨甲○○於接聽彭志燈之第二通電話，與之談妥購買毒品海洛因及價金數量後，即將海洛因二小包裝入塑膠夾鏈袋內，持以下樓交付彭志燈，則乙○○與甲○○間顯然在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，不以乙○○在毒品交易現場為必要；原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又共同被告、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人等共同販賣第一級毒品未遂罪刑，係綜合共同被告王惠君、甲○○之部分自白，證人彭志燈、古源淦之證詞，法務部調查局鑑定通知書暨扣案之海洛因等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採王惠君、甲○○之自白為論斷之依據。其中關於王惠君、甲○○之自白，前後供述雖有差異，但其基本事實之陳述，與真實性無礙，原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，乃其審判職權之合法行使，自不得指為違法。又證人彭志燈、古源淦之證詞，是否可採？亦屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。至於甲○○所辯：伊在警詢時有嗑藥，當時可能不是講的很清楚；王惠君所謂：伊在警訊時可能有用藥，我不曉得我當時在講什麼云云。

按諸海洛因之藥效持續時間約為三至四小時，本件上訴人等於九十二年七月十五日晚間八點五十分為警查獲，距離甲○○於同月十六日上午十一時第一次接受警員詢問時已超過十四小時，距離王惠君於同日下午五點五十分第二次接受詢問時亦超過二十一小時，距離王惠君於同日晚間十點接受檢察官第一次訊問時，更已經過二十五個小時，其二人自無因施用海洛因而造成精神恍惚，不知檢警偵訊內容之理，原判決已就上訴人等之上開所辯甲○○、王惠君之警訊筆錄非出於任意性之自白，說明其不足採信之理由，仍無判決理由不備之違法。另按毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，祇須行為人主觀上具有營利之意思而販入或賣出第一級毒品，即為已足，不以實際果已得利為必要。

證人彭志燈雖偽稱欲購買海洛因，而無實際購買之真意，但上訴人等既有販賣海洛因之故意，且依約攜帶海洛因前往交貨，即已著手實施販賣海洛因之行為，惟因彭志燈原無買受之真意，且警察埋伏在側，俟機逮捕，其二人形式上雖已互為交付安非他命及價金，縱警員交付之價金二千元與原先約定之五千元有所出入，上訴人等尚未得利，但事實上仍不能真正完成買賣海洛因之行為，原判決以販賣第一級毒品未遂罪論處，其適用法則復無違誤。

上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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