最高法院九十四年度台上字第三五六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三五六九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案借提執行中）

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二

一二五、四四五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○未經許可持有手槍及共同連續殺人未遂部分所為科刑之判決，改判分別論處上訴人未經許可，寄藏手槍（有期徒刑三年六月），及共同連續殺人未遂，累犯（有期徒刑六年）等罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決理由三之㈠內援引吳志飛於警訊時之供述（原判決第四頁第十三行以下），及證人王雙喜於警訊中之供述（原判決第四頁倒數第一行以下），作為認定上訴人連續殺人未遂罪刑之證據。惟就上開證人於審判外之傳聞陳述，何以例外得採作證據之法律理由，原判決均未詳加論述及說明，已難謂適法。㈡、又刑事訴訟法第一百六十五條第一項明定卷內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。本件原判決援引民國（下同）九十一年三月八日刑鑑字第０九一００三四七０六號函文（見偵字第二一二五號卷第三九頁至第四０頁），資作認定上訴人寄藏槍彈之證據；並援引九十一年四月十八日刑鑑字第０九一００八七０七六號函文（見偵字第二一二五號卷第八四頁），及吳順水、吳志飛二人之診斷證明書（見偵字第二一二五號第五八頁、第五九頁），作為認定上訴人連續殺人未遂罪刑之論斷基礎（原判決第五頁倒數第四行及倒數第十二行）。惟稽之原審九十四年三月十六日下午審判期日筆錄並未見原審將上開文書有向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨之記載，顯然其所踐行之調查程序，於法亦有未合。㈢、再者，原判決事實認定上訴人於九十一年一月初至同月九日前某日，在台南縣佳里鎮鎮山里六十六號住處，未經許可而受王槫明之託，寄藏如原判決附表（下稱附表）所示之制式手槍三支及制式九ｍｍ子彈六顆（原判決第一頁倒數第四行）。於理由內並援引上訴人之自白及內政部警政署刑事警察局鑑定書作為證據（原判決第二頁倒數第四行至第三頁第四行）。但查，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項規定，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰。惟寄藏與持有均係將手槍置於自己實力支配之下，而寄藏則必先有他人之持有行為，而後始有為之受寄藏之可能。本件原判決既認定上訴人係受王槫明之託寄藏如附表所示之制式手槍及子彈。然就王槫明究竟係於何時交付上訴人之事實，卻未見原審傳訊王槫明到庭加以查明。即率認上訴人之寄藏手槍，自嫌速斷，亦不足以昭折服。上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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