最高法院九十四年度台上字第三七０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三七０六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　1號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣屏東監獄竹田分監執行

　　　　　　　　　　　　中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年四月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第三二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一六二五、一六八七、一七八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人固有原判決所認定之連續施用第一級毒品之行為，然犯後坦承犯行，悔意甚殷，態度尚佳，且施用毒品係毒癮使然，一時無法抗拒，僅戕害個人身心，並未對社會造成實際危害，原判決就該部分犯行將第一審所量處之有期徒刑八月撤銷，改判為有期徒刑一年六月（上訴人另連續施用第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑十月確定），難令人甘服，請予從輕量刑之機會等語。

惟查關於刑罰之量定，乃事實審法院之職權，原審以上訴人連續施用第一級毒品犯行事證明確，且屬累犯，並以第一審僅就公訴意旨所指自民國九十三年五月二十六日起至九十三年九月十五日止之犯行為判決，未及審酌台灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦之自九十三年九月十六日起至九十三年十二月三十一日止，與原起訴部分具連續犯關係之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之判決，於審酌第一審檢察官對上訴人不利益之第二審上訴意旨及上訴人有施用毒品前科，前次施用毒品經強制戒治後，再有本件犯行，足見其戒毒之意志不堅，而上訴人毒癮極深，施用期間甚長，本不宜輕縱，惟念其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年六月，已敘明審酌上訴人犯罪情狀認應科以該刑罰之理由。上訴人上訴意旨僅對原審量刑職權之合法行使，依憑己見，以原判決對其量刑過重為唯一理由，而於原判決之量刑如何違背法令並未依據卷內資料具體指摘，自屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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