九十四年度台上字第三八五七號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：94 年 07 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三八五七號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月十五日第二審判決（九十一年度上訴字第一二七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第七○四四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被警查獲之男客李○容於警訊時供稱有與服務小姐蔡○珍進行性交易，在偵查中稱未進行性交易，在第一審又稱有進行性交易；蔡○珍於偵訊、第一審時均稱未提供性服務。李○容於警訊時稱其將蔡○珍全身衣物脫掉，在第一審時卻稱僅將其外衣扣解開；蔡○珍則於偵查及第一審均稱是李○容強迫其脫掉衣服。李○容於警訊時稱其請蔡○珍將其自行攜帶之保險套套在其生殖器上，蔡○珍並以手上下抽動撫摸其生殖器，正在進行猥褻性行為時警方進入；警員周○淵則稱保險套在沙發上面查獲，已使用過且無精液等語。上開彼此供述情節或李○容先後所述情節既不盡相符，原審未詳查蔡○珍全身赤裸究竟是否出於自願、蔡○珍是否確曾為李○容從事猥褻行為及上訴人經營之美○○商務茶坊是否確有提供性服務，有調查未盡之違法。㈡、蔡○珍之從事猥褻性交易行為，與上訴人之授意間，並無經驗上之必然性，原判決率爾認定有關係，顯有違經驗法則，蓋蔡○珍從事猥褻行為，亦可能出於李○容之半強迫或出於自願，原審未予詳查釐清，亦有調查未盡之違法。㈢、原判決認定上訴人經營美○○商務茶坊，苟非以俗稱半套之性服務為號召，男客李○容何必花費新台幣（下同）一千二百元，純與蔡○珍聊天一小時，復隨身攜帶保險套前往。惟此認定亦與經驗法則有違，因坊間常有聊天茶坊及陪唱ＫＴＶ有小姐在一旁坐枱、陪酒、陪唱，甚至每十五分鐘即須一千二百元之消費，且李○容於警訊時稱：我是路過發現而進去消費，都是小姐介紹消費方式等語，於第一審亦證稱：甲○○僅說有小姐陪，未告知服務內容等語，此有利上訴人之證言，為何不可採，原判決未予說明，亦有判決不備理由之違法。又上訴人果係以性服務為號召，何以店內未被查獲保險套，此亦可證上訴人無妨害風化犯行。㈣、上訴人並未告訴李○容可以與小姐為猥褻之行為，李○容謂知道房間內可以撫摸小姐身體云云，或係出於個人主觀臆測，或與小姐私相授受，不能以此推論上訴人知悉蔡○珍與男客從事猥褻行為，原判決竟為此推論，亦與經驗法則有違。㈤、上訴人店內被警查獲之服務小姐僅蔡○珍一人，而蔡女係自民國九十一年三月二日起，逢假日始至店內兼差，至被警查獲日止，上班不到十日，時間不長，上訴人從中每次抽取六百元，收入不高，且上訴人之日報表尚無蔡女之接客紀錄，則上訴人如何恃以維生？原審未調查蔡女之前曾接客幾次及上訴人之收入來源，即遽認上訴人抽得金額已足供日常生活所需，有調查未盡及認事有違經驗法則又與卷內證據不符之違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。原審係依憑查獲本案之警員於偵查中之證言、男客李○容於警訊及第一審中之證詞及為李○容為猥褻之性服務之服務生蔡○珍之供述，並以上訴人經營美○○商務茶坊，如僅係僱用蔡○珍與男客聊天，未授意其與男客在上址從事俗稱半套之猥褻行為，蔡○珍焉會全身赤裸，並以手按摩男客李○容之性器官，且任由李○容撫摸其裸體？又上訴人經營美○○商務茶坊，苟非以俗稱半套之性服務為號召，男客李○容何必花費一千二百元，純與蔡○珍聊天一小時，復隨身攜帶保險套前往？況李○容在第一審審理時已供證上訴人告訴伊有小姐陪，伊知道房間內可以撫摸小姐身體等語，顯見上訴人確有容留蔡○珍在上址與不特定男客從事俗稱半套之猥褻行為，上訴人否認犯罪之所辯及證人蔡○珍在原審審理時，附和上訴人所辯之供述，無非飾卸及迴護之詞，均不足採。此外，復有員警職務報告、現場圖各一份、現場照片六張（其中二張為蔡○珍被警查獲時之裸照）及日報表一份、保險套一個附卷可稽，事證明確。上訴人在上址固定場所，反覆以前開方式容留蔡○珍與不特定男客從事俗稱半套之猥褻行為，每次從中抽取六百元牟利，時間非短，依目前社會生活狀況，其抽得金額已足供日常生活所需，上訴人顯有以此所得供其生活所需之主觀意思，復有反覆容留蔡○珍與不特定男客從事俗稱半套猥褻行為之客觀行為，自係以此為業等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人所為，成立刑法第二百三十一條第二項之罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴人雖指摘原判決違法．然查證人李○容、蔡○珍於警訊及偵、審中先後所述，雖不盡一致，原審採信其不利上訴人部分之證言，乃原審認事、採證職權之合法行使，不得任意指為違法。查扣之已用過之保險套一個，為李○容所有已用過之物，已據李○容及蔡○珍供明在卷，雖該保險套在沙發上查獲，但此係警員前來時，李○容自身上拿下所放置，尚難依此認該保險套非李○容使用過之物。上訴意旨就原審已調查、說明之事項，任意指摘有調查未盡之違法，並非合法之上訴理由。原判決認定上訴人之店內所為係俗稱半套之猥褻性服務行為，並非全套之性交行為，衡情不須使用保險套，故店內未查獲保險套，並無違常情，尚難據此為有利上訴人之認定。上訴人雖未直接告訴李○容可與服務小姐為猥褻行為，而由服務小姐告知可為此性交易行為，但原判決認此為上訴人與服務小姐事先有此協定，而推由服務小姐告知男客，此認定亦無違經驗法則。警方雖僅查獲服務小姐一人即蔡○珍，但上訴人於警訊時已供承自九十年一月一日起至九十一年四月四日被警查獲時為止，營收約九十萬元，每日約二千元，因目前無工作，而經營此行業等語，足見原判決認定上訴人為常業犯，並無與卷內資料不符之違法。至於其他上訴理由，均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列、說明之事項，依憑己見所為之任意指摘，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年七月二十一日最高法院刑事第十庭審判長法官陳正庸法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十四年七月二十八日Ｖ

最高法院九十四年度台上字第三八五七號

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