最高法院九十四年度台上字第四二六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四二六五號

上訴人

甲○○

上訴人

3在

選任辯護人

林宇文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月六日第二審判決（九十四年度上訴字第五０二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第三四一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，與其成年之女友余惠琪（未經起訴）基於概括犯意之聯絡，共同於原判決附表所示時、地，連續販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予「光偉」等人等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品、及共同連續販賣第二級毒品二罪罪刑。固非無見。

惟查，㈠、第一審檢察官公訴意旨，指上訴人自民國九十二年十月一日起連續販賣第一、二級毒品予他人施用。但依原判決附表所記載，上訴人係自九十二年十月二日起販毒，則上訴人於九十二年十月一日究竟有無販毒之事實，原判決並未審究及說明，自有已受請求事項未予判決之違法。㈡、販賣毒品罪，須以行為人意圖營利為成立要件。原判決事實欄亦認定上訴人與余惠琪共同基於「意圖營利」販賣毒品之概括犯意，連續販賣第一、二級毒品云云，但其理由欄並未敘述憑以認定上訴人「意圖營利」之證據及理由，自屬理由不備之違誤。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。本件原判決事實欄僅謂，警察持搜索票在上訴人住處查扣得供販賣毒品所用之電子磅秤一個、行動電話一支，及供分裝預備之小型分裝袋五十九個、中型分裝袋九十六個等情，並未認定上述物品係屬上訴人所有；乃其理由欄卻逕論上述物品均為上訴人所有，應依法沒收云云，自失所依據，且與前開說明不合，自屬可議。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ