最高法院九十四年度台上字第四二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四二六六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　810

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄監獄執行中）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年五月十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三六六五號、第二五○一三號，九十一年度偵緝字第六三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾於民國八十九年五月初，非法持有第二級毒品安非他命一包（驗後淨重三九六八．一公克）。嗣萌將之販賣，乃以電話告知連志耀（由原審另案審理，下或稱連某）謂其將該包安非他命藏放於其兒媳洪靜宜在高雄市○○○路三一七號所經營之「鍋富城火鍋店」前櫃子內，要連某代為尋覓買主，並約定以每公斤新台幣（下同）二十四萬元為底價，超過底價售出部分，則作為連某販售毒品之代價，並告知連某將販賣安非他命之價金匯至其於彰化商業銀行苓雅分行所設立之00000000000之六○○號帳戶內。連某遂於同年月十日再邀請謝天從（由原審另案審理，下或稱謝某）參與販售毒品，並告知販售該包毒品所得之差價由其二人均分。被告與連志耀、謝天從乃共同基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，由連某於同年月十五日，邀約謝某至上開火鍋店前，指示謝某將該包安非他命自火鍋店前之櫃子內取出，並告知該毒品之重量及販售之底價後，即由謝某攜回高雄市○○區○○街三十二巷三十七號住處之冰箱內藏放，並伺機尋找買主脫售。嗣謝某因求售無門，又恐大量毒品長期藏放於其住處將遭警查獲，乃屢催連某聯絡被告取回安非他命。連某乃於同年月二十九日告知謝某謂被告將於翌（三十）日前來高雄。謝某乃依連某之指示，於同年月三十日下午四時許，將該包安非他命放置於「鍋富城火鍋店」前之櫃子內時，即為法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）調查員查獲，並扣得上述安非他命一包等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品未遂暨定應執行刑部分之判決，改判論處被告共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決以本件查無證據證明謝天從於取得被告所持有之前揭安非他命後，有與他人接洽買賣安非他命之事實，認不能證明被告有如公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂之犯行，因而變更起訴法條，改判論以被告共同意圖販賣而持有第二級毒品罪。

惟卷查謝天從在南機組詢問時供稱：伊將上述安非他命帶回住處藏放冰箱後，其間有綽號「阿文」者要向伊購買，後因「阿文」

者現金不足，欲先取物後付款，伊怕無法對連志耀交代，故未成交等語（見八十九年度偵字第一二二八○號偵查影印卷第六頁）。若其所供屬實，則謝某已著手於販賣安非他命之行為而未遂，上訴人與連、謝二人所為即非僅止於意圖販賣而持有第二級毒品罪，而應成立販賣第二級毒品未遂罪。原判決雖以謝某嗣於偵、審中已否認有與綽號「阿文」者接洽買賣毒品，認其所述不一，而不予採信。然查謝某曾否與綽號「阿文」者接洽買賣毒品，與其本身刑責有重要利害關係，其事後翻供，究屬實情？抑或卸責之詞？饒有進一步探究之餘地。且卷查謝某除在中機組調查時作上開供述外，其於台灣高雄地方法院八十九年度重訴字第五二號違反毒品危害防制條例案件審理時亦供稱：「調查局當初用『電話錄音』質問我，我是有向「阿文」的人在電話上談到有沒有人要買賣安非他命，他稱要去問看看，後「阿文」打電話來告訴我，稱賣一千元的貨，先拿五百元，我稱那樣我無法與連（指連志耀）交代，我的意思是向調查局稱如果買賣只拿一半錢，無法向連交代」等語（見八十九年度重訴字第五二號審理影印卷第三十四頁、第三十五頁）。而證人即承辦本案之調查員鍾達振於上開案件審理時亦證稱：「……『阿文』是謝（指謝天從）的下線」

、「（謝天從與「阿文」有在電話中談價錢否？）他們只談論一半而已，因「阿文」籌不出錢來，才未交易成……」等語（見同上卷第三十六頁正面及反面）。鍾振達上開證言，究竟係其承辦本案於監聽電話過程中得知？抑或僅係轉述謝某上開供述意旨？

如係於監聽過程中查知，則其監聽之錄音帶或紀錄何在？是否與其前揭證詞內容相符？此與鍾振達前揭證言是否真實，得否作為謝某上開自白之補強佐證攸關，自有傳訊證人鍾振達詳加調查訊問明白之必要。原審對此項重要證據未詳加審究調查，亦未說明證人鍾振達所述何以不足採為佐證之理由，遽謂查無證據足資佐證謝某所供曾與綽號「阿文」者買賣毒品未果等情屬實，而不予採信，尚嫌調查未盡。㈡、按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指因意圖販賣以外之原因而持有第二級毒品，事後始起意販賣之情形而言。若係基於販賣營利之意圖而販入者，即應成立同法第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，無復論以意圖販賣而持有第二級毒品罪之餘地。原判決認定被告於八十九年五月初，非法持有安非他命一包（驗後淨重三九六八．一公克），嗣萌販賣之意圖，而請連某代為尋覓買主，連某又邀謝某參與販賣；惟謝某因求售無門，而將安非他命返還予被告時被警查獲等情，而論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。惟查被告所持有之上述安非他命重量接近四公斤之鉅，顯逾一般吸毒者平日施用所需；且被告經警採尿送驗結果，並無安非他命反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽（見九十一年度偵字第一一二八四號偵查卷第二十二頁、同年度偵字第一一○四四號偵查卷第九十五頁）。則其取得上述鉅量毒品之動機及原因為何？即有進一步探究明白之必要。究竟被告有無施用安非他命之習慣？若有，其施用量多寡？而其持有上述鉅量毒品之原因究竟係自行製造？無償自他人受讓？或向他人販入？若係向他人販入，則其係單純供自己施用而販入？或意圖販賣營利而販入？抑或兩者兼而有之？此與被告究應負何種刑責攸關，自有一併根究調查明白之必要。原審對此未深入詳加調查明白，遽認被告係因不明原因單純持有上述安非他命，嗣欲脫售始與連志耀共謀販賣等情，而論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚嫌調查未盡。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

貳、駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於民國九十四年六月六日，對於原判決全部（即意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第二級毒品兩部分）提起上訴，惟其就原判決關於轉讓第二級毒品部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就原判決關於轉讓第二級毒品部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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