最高法院九十四年度台上字第四七八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四七八三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　63巷

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣屏東監獄執行中）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年六月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第五０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二四０九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝罪，處有期徒刑陸年肆月，併科罰金新台幣拾伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及扣案如原判決附表（簡稱附表）壹至附表參所示之物，均沒收。係依憑上訴人之自白（坦承使用附表參所示之工具，製造扣案之改造玩具槍枝、槍管、子彈等事實不諱）、附卷之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十三年二月四日刑鑑字第０九二０二三一一八０號槍彈鑑定書（記載：附表壹編號一至三所示槍枝，均機械性能良好，可擊發子彈，均具殺傷力等旨）及所附照片十七張、暨扣案如附表壹至附表參所示之物等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無採證不當、調查職責未盡等違法情形存在。上訴意旨略稱：扣案槍枝雖經改造，但槍管之構造無法承受火藥之爆發，並無殺傷力，且迄未出售他人，應屬製造槍枝未遂，原審未實際鑑定扣案槍枝是否確有殺傷力，即依既遂犯論處，有採證不當及調查職責未盡之違誤，請求再送鑑定，以查明事實。又附表參之工具係上訴人以前從事木工所用之物，原判決認係供改造槍枝之用，亦有未合等語。惟查：扣案已改造完成之三支玩具手槍均機械性能良好，可擊發子彈，均具殺傷力，已據刑事警察局鑑定明確，有前揭槍彈鑑定書在卷可憑。經第一審函請刑事警察局查復其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，該局亦詳細說明：其係以「性能檢驗法」實際操作、檢測槍枝之機械結構與機械性能，如槍管貫通與否、槍管材質、槍身材質、扳機運作情形、擊錘運作情形、扳機與擊錘連動情形、撞針撞擊力道及有關擊發子彈時可能牽涉到槍枝運作部位做檢測，視其結構、功能是否完整，可否達擊發子彈之程度；本件送鑑槍枝經性能檢驗法鑑驗後，其機械結構與機械性能均良好，故據以認定其具有殺傷力，有刑事警察局九十三年十一月五日刑鑑字第０九三０二二０九四二號函在卷可按（見第一審卷第一０八、一０九頁）。是本件雖因上訴人製造子彈部分係未遂犯，而無可用之子彈以供實彈測試，但刑事警察局係槍彈鑑定之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，以「性能檢驗法」實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，就每支槍枝之鑑驗結果逐一記載說明（見偵查卷第三十七、三

十八、三十九頁），並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，且前述已改造完成之三支玩具手槍均係金屬槍管，有卷附照片可稽，原審認刑事警察局所為之鑑定確實可採，而採為判決之依據，於法並無不合。上訴意旨憑持己見，泛指扣案槍枝之槍管無法承受火藥之爆發，並無殺傷力，應屬製造槍枝未遂，進而指摘原審採證不當及未盡調查之責，難認係合法之第三審上訴理由。又本院係法律審，除有特別規定外，並不調查事實，上訴意旨請求本院將扣案槍枝再送鑑定，自屬無據。另上訴人於第一審已坦承附表參所示之工具係供改造槍枝之用（見第一審卷第一二八頁），上訴意旨再執陳詞，對於事實審法院採證認事之職權行使，任意指為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗或論理等證據法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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