最高法院九十四年度台上字第四七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四七八六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　之4號

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人因加重強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月二十六日第二審判決（九十四年度上訴字第八二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八七六○、九六八八、一○一三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪，處有期徒刑捌年；並諭知未扣案之霰彈槍、長刀各壹支，均沒收。係依憑已定讞共犯吳仁凱（經原審另案以幫助加重強盜罪，判處有期徒刑四年，本院從程序上駁回其上訴確定）於警詢時供承：上訴人於民國九十三年三月四日，找伊說要設小場子賭博，要伊投資新台幣（下同）十萬元，伊於翌日晚上五、六時許，將十萬元交給上訴人，上訴人表示要「黑吃黑」，伊以為上訴人在開玩笑，但上訴人再問伊有無槍枝，及有無朋友急需用錢之事，伊乃跟上訴人提及「阿強」之人。嗣回去取得玩具手槍，拿到台中市○○路某鐵皮屋給上訴人時，上訴人、已定讞共犯賴瑞宗（經原審另案以加重強盜罪，判處有期徒刑八年，本院從程序上駁回其上訴確定）、「阿強」在討論「黑吃黑」之事，伊當時雖想離去，但不敢多言，未久，賴瑞宗取出一枝長槍，伊即離去。九十三年三月五日晚二十一時四十三分十八秒至同月六日零時三十六分三十二秒，伊與上訴人等聯絡取回款項之事，而於同年月六日凌晨一時多左右，在台中市○區○○路嘉年華ＫＴＶ與上訴人、賴瑞宗、「阿強」會合後，伊要求還款，「阿強」即拿十萬元給伊，後來再補十萬元作為「吃紅」之意，伊用以繳交房租及基本開銷云云，參酌被害人林宗億、趙勇勝、周清源均證以：九十三年三月五日晚上十一點多，有三個蒙面者進來，有人以小支槍枝抵住伊右邊腰部，一人拿約五、六十公分刀子架住趙勇勝之脖子，最後進來者拿長槍對著坐在按摩椅上之周清源，外面有人開車接應，三名歹徒並未押住上訴人。賴瑞宗於搶案發生前出去，即未再回來，但有打很多通電話給上訴人。搶匪直接將伊與趙勇勝之背包帶走，並未打開該背包來看；上訴人於第一審法院審理時供認：伊案發後有在台中市○○路嘉年華ＫＴＶ交付十萬元予吳仁凱，並將系爭玩具手槍還給吳仁凱各等語，及卷附證人林宗億、趙勇勝、周清源三人當庭繪製互核相符之案發現場圖各一紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有加重強盜之犯行，辯稱：伊向吳仁凱借十萬元及系爭玩具手槍是計劃在賴瑞宗之大連路住處開設賭場所用，並不悉何人至林宗億住處強盜，亦未與賴瑞宗、「阿強」者共同謀議強盜等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人與吳仁凱、賴瑞宗、「阿強」

三人於案發前，有互相密集通訊聯絡之事實，參諸吳仁凱於警詢及偵、審中之自白，顯示吳仁凱對於上訴人、賴瑞宗、「阿強」

等三人持系爭玩具手槍及長霰彈槍侵入被害人林宗億住處內強盜等細節，均知悉甚詳，吳仁凱嗣後雖翻異前詞，改稱：伊不悉上訴人借用系爭玩具手槍是要強盜賭場等語，顯係卸責之詞，不足採取，無從為有利上訴人之認定。參酌被害人趙勇勝、周清源於案發時所見之手槍與系爭玩具手槍顏色相同；且案發時持長槍之人進入林宗億住處後，竟能逕至身處沙發後方在按摩椅上睡覺之周清源旁，即以該長槍押持周清源，僅上訴人並未受歹徒任何控制等情，及佐以吳仁凱供承：係伊提供玩具手槍給賴瑞宗，賴瑞宗確實有本件強盜犯行等語，足認賴瑞宗在大連路鐵皮屋與上訴人、「阿強」謀議後，賴瑞宗於案發前假稱外出購買檳榔，實際係以電話與上訴人互通訊息，掌握案發現場狀況，俾利遂行強盜犯行。而案發時所出現之手槍、長槍，正係吳仁凱提供之玩具手槍及賴瑞宗在大連路鐵皮屋處所持之系爭霰彈槍，自堪認定。至上訴人之辯護人辯稱：無從認定歹徒係持該玩具手槍犯案云云，亦不足採。堪認上訴人及賴瑞宗均以自己共同犯罪之意思，事前同謀，推由「阿強」與三名真實姓名不詳之成年男子，實施本件強盜行為，彼等對該強盜犯行之實施居於支配掌握之地位，自屬共同正犯。（二）依吳仁凱供述其於案發後翌日即九十三年三月六日凌晨約一時多許，在台中市○○路嘉年華ＫＴＶ，與賴瑞宗、上訴人、「阿強」會合之過程，及參以賴瑞宗所證：當天搶案發生後，被害人趙勇勝有打電話給伊，伊到達現場時，有很多警察，伊就沒有進去，後來伊載上訴人離去等語，上訴人、吳仁凱、賴瑞宗、「阿強」三人於該ＫＴＶ確有會合，除由上訴人將強盜犯行使用之系爭玩具手槍交還吳仁凱外，「阿強」並將強盜所得財物中取出二十萬元現金交予吳仁凱，其中包括上訴人向吳仁凱所借投資賭場之十萬元，及另給予吳仁凱分紅之十萬元，足堪認定。（三）上訴人選任辯護人雖聲請再傳喚被害人趙勇勝、周清源及證人林筆湯，以查明案發當日歹徒侵入被害人林宗億住處進行強盜取財經過，及上訴人當晚在現場之情形。因上訴人當晚係佯與林宗億、趙勇勝以撲克牌賭博，以遂行其他共犯之強盜犯行，自無法因上訴人在現場參與賭博，即認其未涉及本案，自無傳喚證人林筆湯等三人作證之必要。另上訴人選任辯護人聲請對上訴人及共犯賴瑞宗、吳仁凱進行測謊鑑定，因本件犯罪事證，已臻明確，核無必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）原判決僅依憑共犯吳仁凱於偵、審之自白，資為認定上訴人與賴瑞宗、「阿強」有共謀強盜之依據，惟上訴人及賴瑞宗二人均始終否認其事，原判決復未說明如何採用其他之補強證據，自屬理由不備及採證違背證據法則。（二）本件案發之經過，吳仁凱並未在場親自見聞，而被害人林宗億等人之證詞，又無從推論上訴人與賴瑞宗、「阿強」等人有事先謀議之情事，原判決遽依被害人等人之供述及賴瑞宗等之通聯紀錄，作為吳仁凱自白供述之補強證據，顯違背證據及論理法則。（三）依被害人林宗億所證，上訴人於賴瑞宗外出後，即在該屋內客廳與林宗億等人玩牌及接聽電話，自難認上訴人有與賴瑞宗互通訊息、居間聯繫案發現場最新狀況之情事。再依卷附「阿強」使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，「阿強」於九十三年三月六日凌晨一時十三分起至一時五十分許，其行動電話基地台位置分別在「台中市○○區○○路」及「西區○○街」，「阿強」顯無可能如吳仁凱所稱出現在漢口路嘉年華KTV 會合，原判決採證與卷附資料之客觀事證相悖。（四）賴瑞宗使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，於案發前後亦有與被害人趙勇勝使用之0000000000號行動電話有密集通聯之情形，原判決未依被害人趙勇勝與賴瑞宗間之通聯情形為其不利之認定，遽依通聯紀錄為不利上訴人之判斷，亦嫌採證相互矛盾及證據調查未盡。（五）被害人林宗億於第一審法院已供明：當時係因歹徒分持刀、槍進入屋內時造成之聲響很大，原在屋內睡覺之周清源亦被吵醒而自沙發後方之按摩椅上起來，持槍歹徒即同時予以控制等語，足認並非周清源於按摩椅上睡覺時，為持槍歹徒所預見而予控制，原判決之認定與林宗億之證述內容不符，仍屬證據上理由予盾之違法。（六）原判決論上訴人為共同正犯之同謀犯，然僅以共犯吳仁凱片面之供述為其論據，自嫌證據不足；且依被害人之供述，亦僅能證明渠等遭人強盜，未能證明確係上訴人共同所為；又當日被害人林宗億邀約之另二名賭客並未赴約參與賭博，上訴人向吳仁凱所借之十萬元及供防身所用之玩具槍等物，因而即時返還吳仁凱，並無不合情理，原判決未遑詳查，洵屬違誤云云。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共犯吳仁凱等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，並未以共犯吳仁凱之自白，資為上訴人不利之唯一證據。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。(二)原判決係認定：「……吳仁凱於翌日即三月六日凌晨約一時多許，在台中市○○路嘉年華ＫＴＶ，與賴瑞宗、甲○○、「阿強」會合……」，並未明確認定「阿強」於九十三年三月六日凌晨一時十三分起至一時五十分許，均留在台中市○○路嘉年華ＫＴＶ，並無與卷內證據矛盾之情形。上訴意旨妄指為違法，仍非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就同一證據資料為相異之評價，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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