九十四年度台上字第四七九八號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：94 年 09 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四七九八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 甲○○ 1之3 乙　○ 丁○○ 戊○○ 共　　　同選任辯護人　莊國明律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月二十五日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第五九八一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決維持第一審諭知被告等無罪之判決（被訴使公務員登載不實及違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款部分），駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、民國八十六年五月七日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定：發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件內容有虛偽之記載者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。原判決認本案京華證券股份有限公司（下稱京華證券公司）承銷中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）股票，依法應將銷售情形及自己取得之數量附具清冊向主管機關申報備查，而證人趙文灝、蔡明潭、蔡作炫、劉倉榮等人既同意被告乙○使用渠等名義購買股票，則不論趙文灝等人有無出資，或由何人出資，均不影響彼等取得中華工程公司股東之地位，自不影響購買股票之真實性，從而京華證券公司向財政部證券暨期貨管理委員會申報備查之「中華工程公司特定人認股清冊」即非虛偽，應無虛偽之記載云云。惟依本案證券承銷契約第七條之約定：「本股票之自行洽商銷售股數，主辦證券承銷商應依『台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』第三章『洽商銷售』規定辦理，惟依華僑及外國人投資證券及其結匯辦法第二條規定得投資證券之華僑及外國人不得列為自行洽商銷售對象，每一認購人之最高認購數量，不得超過本次承銷總數之百分之一，且自行洽商銷售對象須報主管機關備查」（見第一審卷三第三二頁），上開承銷契約已有不得認購股票之消極資格約定，以及每一認購人之最高認購數額限制，則被告乙○借用他人名義認購股票目的如係為規避上開第七條之約定事項，而事實上並非該出名之名義人所認購，能否認渠等借用人頭認購股票，非屬前開契約所規範之虛偽記載？即非無研酌之餘地，原判決遽認京華證券公司陳報之股東名冊，無虛偽記載，與上開法條規定不符云云，殊嫌率斷，併有調查職責未盡之違誤。㈡、原判決認證券交易法第一百七十四條第一項第五款所規範之對象為發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或同法第十八條所定之事業，而被告等五人非京華證券公司登記設立事項卡上所列之董、監事，且無證據足認被告等與京華證券公司間有所屬之關係，而認被告等與京華證券公司無涉。但證券交易法第一百七十九條規定：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。且被告乙○供稱伊係威京開發投資股份有限公司總管理處處長，京華證券公司亦屬威京集團所控股之關係企業，中華工程公司官股民營化認購股東都是其在處理等語，如果上情屬實，能否認無證據足認上開京華證券公司所為應與被告等無涉？上開規定與事證如何俱不足採為不利被告等之認定，原判決未予說明，亦有判決不備理由之違誤。再京華證券公司既承銷中華工程公司之股票，為何會以被告乙○所借用之人頭向主管機關申報備查？京華證券公司之行為負責人與被告五人間，有無犯意聯絡及行為分擔？能否成立共同正犯？原判決疏未併予詳查，遽認被告等與京華證券公司間無關連，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又被告等被訴使公務員登載不實部分，因公訴人認與被告等所犯違反證券交易法部分，具有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，一併發回，合予指明。再本件原審法院書記官於九十三年五月三十一日即作成判決書正本，且檢察官及被告等之送達證書上列印日期均同為九十三年六月三日，而被告等之送達證書最遲即於九十三年六月十日由郵差為寄存送達，惟檢察官之送達證書卻於九十三年六月二十一日始收受判決，究竟原審於何時向承辦檢察官為判決正本之送達，有無承辦檢察官因公或差假不在辦公處所，因而未得會晤承辦檢察官之情事？或係已會晤檢察官而故意不於當日在送達證書上簽收送達？事關檢察官上訴有無逾期，案經發回，併請審酌及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　　二　　日最高法院刑事第八庭審判長法官呂　潮　澤法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官趙　文　淵法官吳　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　　八　　日Ｃ

最高法院九十四年度台上字第四七九八號

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