最高法院九十四年度台上字第四八七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四八七六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

超次元有限公司

兼代表人

李 炎

共同選任辯護人

林正杰律師

5號

上列上訴人等因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月七日第二審判決（九十二年度上訴字第六八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一

一二九、三二四一、三三三０、三五四二、三九０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、李炎部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人即被告李炎有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於李炎辯稱：扣案光碟或卡匣外觀無商標圖樣、公司名稱及授權文字，並須經主機執行始得表現在電視螢幕上，伊依消費者指示販售，光碟中是否儲存授權文字等，均有疑問；系爭遊戲軟體播放時出現告訴人日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）等之商標圖樣及授權文字，係他人重製著作所生之當然結果，應不成立違反商標法之罪或偽造文書罪；縱商標圖樣存於光碟中，然外觀上並無告訴人等公司名稱或商標圖樣，實無法達到商品行銷之目的，故本案使用商標之型態非商標法規範之範疇，消費者亦均明知非真品，商標名稱之出現均係顧客購得後自行執行光碟內程式之結果，伊於交易過程中對該等商標及授權文字未對顧客為任何主張，與商標法及偽造文書罪均不相當；扣案光碟之內容並無變更，該文書並無虛構之情形，應屬實質內容真正，且購買者與被告主觀上均認交易標的係「台製」光碟片，並無以假為真之事實，伊亦無使用之意，與行使偽造文書之罪責有間；扣案光碟係過年期間他人拿來寄賣，並告以未違法，且曾出示判決書，伊無違法之犯意；民國八十九年五月三十日在超次元有限公司樓梯間查獲之光碟二百多片，係原先於「次世代玩具店」查獲時警方認未涉及著作權而發還者，並非意圖販賣而陳列，應未違反著作權法；告訴人等之著作不應受我國著作權法保護，因日本非中美著作權保護協定規定之受保護人，即未依法取得著作權法，且於超次元有限公司內僅扣得二百餘片光碟，其內存遊戲軟體是否享有著作權法，亦有疑問云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於李炎部分之科刑判決，比較新舊法，改判依牽連犯及想像競合犯關係從一重仍論處李炎以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑。

檢察官及李炎上訴意旨略以：原判決認李炎牽連犯商標法第六十三條之罪，然該法條係計算損害賠償之條文，原判決將應適用同法第八十二條之科刑規定，誤引為第六十三條，有適用法則不當之違誤；原判決認定李炎販賣盜版光碟及遊戲卡匣，此事實應係違反著作權法第八十七條第六款規定，原判決誤引同法第八十七條第二款有關「製版權」之規定，亦屬不當；本件於螢幕出現商標或授權文字，係消費者購買後將之置於適合之遊戲主機，配合電視等相關設備，使之出現於螢幕上，此一結果非李炎販賣光碟片時所發生，李炎對盜版光碟片等既未有任何主張，應不成立行使偽造文書罪，原判決遽論以該罪，有理由矛盾之違法。李炎上訴意旨另謂：系爭商標或授權文字究儲存於光碟內或遊戲主機內，原審未加以調查，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法；在超次元有限公司內查獲之二百三十片盜版光碟，係第一次警察在「次世代玩具店」查獲時所遺漏者，伊從未主張係警察所發還，且依卷內各證據資料可知，李炎並無違反著作權法等情事，而進口報單等證據，亦不能證明告訴人公司等已取得系爭遊戲著作之著作權，李炎之行為亦不符合商標法第六條商標使用要件，原判決認定事實錯誤，有理由不備或矛盾之違誤云云。惟查九十二年七月九日修正前之著作權法第八十七條第二款規定：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：一、……二、明知為侵害『著作權』或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。」原判決認定李炎為「次世代玩具店」及「超次元有限公司」負責人，從事電視遊樂器、各類遊戲軟體及相關週邊設備之買賣業務，明知原判決附件一所示商標係西雅公司等享有商標專用權之商標，原判決附表一、二之電腦程式遊戲軟體，係西雅公司等所創作而享有著作權之著作，仍基於概括或常業之犯意，向綽號「阿寶」等男子買入他人擅自重製而侵害上開各公司著作權、商標權之盜版遊戲光碟或卡匣，陳列在店內，連續出售予不特定顧客牟利，並以之為常業，則原判決比較修正前後之著作權法，認李炎違反九十二年七月九日修正前著作權法第八十七條第二款規定，依同法第九十四條論處其罪刑，即無不合，顯無檢察官及李炎上訴意旨所指適用法則不當之違法情事。又擅自重製他人之光碟即所謂仿冒或盜版之光碟，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。如販賣者主觀上係以偽作真意思販賣，且知買受者一經機器或電腦處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，至買受者是否知其為仿冒品，並非所問，此為本院所持之見解。從而原判決認李炎販入盜版光碟等物，陳列在店內，再出售予他人之行為，係牽連犯行使偽造準文書罪，即無適用法則不當之違法可言。卷查第一審經勘驗結果，將遊戲光碟放入主機後，第一畫面出現「ＳＯＮＹ」及菱形圖，第二畫面出現「ＰＳ」圖及授權文字，經測試不同系統片，不同廠牌之光碟第一畫面均出現「ＳＯＮＹ」及菱形圖，第二畫面僅出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」，未出現「ＰＳ」圖及授權文字。再將正版光碟放入未經改裝之遊戲主機執行，第一畫面為「ＳＯＮＹ」圖，第二畫面亦為「ＰＳ」圖及授權文字，但接下來為日文文字，光碟無法運作及操作，惟如加入輔助器即記憶卡，則均出現商標及授權文字，且可操作該遊戲，然若放入扣案盜版光碟，則無法操作。

自上開勘驗結果，足以證明並非遊戲主機本身即有商標或授權文字，該商標或授權文字應存在於光碟中，扣案盜版光碟確有侵害商標及授權文字之情形，原判決因認本件事證已臻明確，未再分析各遊戲系統之組合語言，查明各商標或授權文字是否確存於光碟片內而為無益之調查，不得指為違法而據為合法之第三審上訴理由。李炎之其餘上訴意旨，皆係對原審採證、認事之職權行使及已詳為論斷之事項，恣意為事實上之爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。是檢察官及李炎之上訴，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，應認其等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。檢察官及李炎就偽造文書及違反著作權法重罪部分之上訴既不合法，原判決認李炎牽連違反商標法部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應予以駁回。

二、超次元有限公司部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人即被告超次元有限公司（代表人李炎）部分，原判決係依九十二年七月九日修正前著作權法第一百零一條第一項、第九十四條規定論處罪刑。該罪係專科罰金之罪，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

檢察官及超次元有限公司竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｍ