最高法院九十四年度台上字第五四八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五四八三號

上訴人

乙○○ 民國5

上訴人

甲○○ 民國4

上訴人

6巷2

共同選任辯護人

吳賢明律師

之1號

弄4號

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例（貪污）案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年五月十日第二審判決（九十三年度上訴字第四七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一五八二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○（原名戴文恭）原係高雄縣警察局刑事警察隊（下稱高雄縣刑警隊）第三組偵查員，為依法從事於公務之人員，於民國八十七年七月十四日查獲黃燕珍（即陳黃燕珍）、崔立中持有毒品海洛因及安非他命。黃燕珍、崔立中於羈押期間，經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑警大隊）提訊起獲手槍二支，崔立中供出手槍係林志隆所提供。乙○○獲悉上情並知黃燕珍係槍擊犯黃上豐（通緝中）胞妹，為爭取肅槍績效，欲利用崔立中、黃燕珍聯絡林志隆另交出槍枝，再栽贓為黃上豐所有。同年八月二十日上午，乙○○與不知情之偵查員陳榮洲等人提解崔立中、黃燕珍至高雄縣刑警隊詢問。乙○○先行製作黃燕珍供述黃上豐可能在高雄縣杉林鄉○○路一三八號住處藏有槍械之筆錄；復知悉上訴人甲○○與林志隆熟識，遂於同日下午二時許，將崔立中、黃燕珍提解至高雄縣岡山鎮○○路七十號甲○○住處。甲○○受乙○○之託，打電話聯絡林志隆至其住處商討提供槍枝裁贓事宜。謀議既定，乙○○、甲○○、黃燕珍、崔立中即共同基於犯意聯絡，由林志隆前往高雄縣岡山鎮小岡山某廢棄防空洞內，取出未經許可持有之手槍一支及子彈一發（如原判決附表編號一、二所示），以報紙包裝後，交付甲○○轉交乙○○。乙○○復向甲○○、林志隆表示，黃燕珍先前交給高雄市刑警大隊二支手槍，不能只交給高雄縣刑警隊一支槍，要求林志隆再交出一支手槍。林志隆又於翌（二十一）日至上開廢棄防空洞內取出未經許可而持有之手槍一支及子彈二發（如原判決附表編號三、四所示），攜至甲○○住處交予甲○○持有。

同月二十四日中午，乙○○攜帶上開附表編號一、二所示之槍、彈，偕不知情之偵查員陳榮洲等人提解黃燕珍至甲○○住處，向甲○○取得同附表編號三、四所示之槍、彈後，即開車至黃上豐住處，乘隙將之放置於黃上豐住處一樓至二樓樓梯轉角間之廢紙箱內，然後押解黃燕珍至該樓梯轉角間，在廢紙箱內取出上開槍、彈。同日下午返回高雄縣刑警隊，乙○○即於其職務上製作之黃燕珍警詢筆錄上，登載黃燕珍帶同警方至黃上豐住處搜索查獲手槍二支及子彈三發等不實事項，呈核上級主管後，經高雄縣警察局於同年九月十五日備函將該警詢筆錄移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦黃上豐違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，遂行其偽造證據誣告黃上豐受刑事處分之目的，足以生損害於司法機關對犯罪偵查之正確性及黃上豐等情。爰撤銷第一審之判決，改判論處乙○○公務員假借職務上之機會，共同未經許可，持有手槍，及甲○○共同未經許可，持有手槍罪刑。固非無見。

惟查刑法第三十八條第一項第一款關於違禁物之沒收，以裁判時仍具有違禁物之性質者，始足當之。依內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書記載，原判決附表二、四所示之子彈三發，已於鑑驗時試射二發（見影印二二六八０號偵查卷第十一頁）；該二發子彈既經試射擊發，所餘彈頭及彈殼不復具有子彈之功能，自非違禁物，乃原判決猶依前開規定，諭知扣案之「子彈」全部均沒收，自有判決適用法則不當之違法。再，黃燕珍在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）詢問時供稱：「八十七年八月二十日第一次借提赴甲○○住處時，由我及林志隆、戴文恭（即乙○○）三人在甲○○住處二樓樓梯旁靠近日式和室前走道處談論賣車、買槍事宜，崔立中及其他三名刑警及甲○○等人則在二樓沙發旁泡茶。」等語；又於偵查中供稱：「（問：在日式房間有幾人？）戴文恭、林志隆及我三人，原先是戴文恭叫我們籌錢我們說沒錢，盧某帶我們三人到日式房間階梯處，盧某就回到客廳……」等語（見他字第一九六四號偵查卷第六十四頁反面至第六十五頁、第七十頁反面）。如果不虛，本件似僅乙○○、黃燕珍及林志隆共同商議提供槍、彈栽贓之事，甲○○及崔立中並未參與。原判決亦認黃燕珍在高雄市調處所為之陳述均屬實在，因而採為判斷之依據，惟又謂甲○○與乙○○、林志隆、黃燕珍就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；崔立中與彼等亦有犯意聯絡，為共謀正犯（見原判決第八面第二十七行至第九面第一行、第十一面第二十二行至第二十四行），併有判決所載理由矛盾之可議。實情如何，尚欠明瞭，仍應究明釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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