最高法院九十四年度台上字第五六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第五六０號

上訴人

甲○○

上訴人

號 （另案在台灣桃園女子監獄執行中）

選任辯護人

張樹萱律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月十六日第二審更審判決（九十三年度上更

㈠字第五０八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵緝字第六三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論上訴人以連續販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年陸月；並宣告分裝袋叁大包沒收，販賣毒品所得之財物新台幣（下同）參萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。係依憑上訴人於原審坦承：先後二次販賣第二級毒品安非他命予洪秀欽，且警方確自其身上、身旁及居處分別查獲其所販入並已分裝完畢擬供販賣之安非他命二小包、塑膠袋裝安非他命二十六包、紙包裝安非他命四包、塑膠盒裝安非他命一盒及供販賣安非他命預備之分裝袋三大包之事實不諱，參酌證人洪秀欽於警詢時供稱：「我的毒品上游是綽號『姊仔』，我向『姊仔』總共購買過安非他命毒品二次，兩次都約在台北市○○路、南京西路口的附近交貨，每次購買一兩三萬五千元，這一次是我主動提供毒品安非他命來源，所以警方才順利查獲『姊仔』……我是打『姊仔』的行動電話0000－000000號，而『姊仔』就會約我在台北市○○路、南京西路口附近交貨」；證人即原台北市政府警察局少年警察隊警員曹劍豪證以：台北市政府警察局少年警察隊係於民國八十七年十二月十四日下午，在台北縣中和市○○街一一二巷七號五樓頂查獲洪秀欽後，依其陳述，於同日晚間八時十五分許，在台北市大同區○○○路、寧夏路口逮捕上訴人，及扣得一包毒品，再依上訴人之供述，至上訴人位於台北市大同區○○○路○段二十三號八樓宅中搜索，扣得塑膠袋裝安非他命二十六包、紙包裝安非他命四包、塑膠盒裝安非他命一盒各等語，卷附逕行搜索報告書、實施檢查紀錄表、台北市政府警察局少年警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單（經鑑驗結果，認扣案塑膠袋裝安非他命二十六包、紙包裝安非他命四包、塑膠盒裝安非他命一盒，連同自上訴人身上查獲之安非他命二小包，共毛重二二三公克，淨重一六五點五公克，確係第二級毒品安非他命）、原審八十七年度上訴字第三０八三號判決及本院八十九年度台上字第二二七九號判決（記載上訴人於八十五年七月至九月間因販賣安非他命案件，經原審於八十八年四月三十日判處有期徒刑三年，並經本院從程序上判決駁回其上訴確定《下稱甲案》)、原審八十九年度上訴字第四二七號判決（記載上訴人於八十七年一月至三月間因販賣安非他命案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年，原審於八十九年五月二十六日判決駁回其上訴確定《下稱乙案》）及原審被告前案紀錄表等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認係另行起意販賣安非他命之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人雖曾於第一審法院調查時主張其曾受警刑求云云。但查上訴人自八十七年十二月十四日警詢起至檢察官偵查止，均未曾提及受警「刑求」之事，且於九十二年六月二十三日第一審第一次訊問時仍未表明。迨九十二年七月二十一日第一審審理即逾事發後四年半之久，才宣稱有遭「刑求」云云，已非無疑，況依其所敘之「被刑求」過程為：「我在圓環剛下計程車的時候，還在找錢時警察過來抓住我的肩膀，就抓住我，說到我住處去，『刑求』是在重慶北路與寧夏路口紅綠燈處打的，用拳頭打我的左臉，當時臉有腫起來，我牙齒也流血了，我堅持要看搜索票，但警察說可以後補，在這裡又被再打一次，還是打我的左臉，還有抓我的頭髮……」云云，顯見其所受之傷勢應屬肉眼輕易可見，然經第一審函台灣台北看守所查明上訴人入所之體檢紀錄，該所九十二年八月二十六日覆函所檢附之「台灣台北看守所新收觀察勒戒內外傷記錄表」記載：上訴人「入所前無內外傷，有痛風、嚴重胃下垂、氣喘」，檢查日期為八十七年十二月十六日零時十八分許等情，顯見上訴人入所時，並無異樣，其所辯「遭警刑求」云云，實屬無稽。又證人即警員曹劍豪亦證稱：無刑求之事等語，上訴人於警詢所供，自有證據能力。（二）上訴人於原審訊問、審理時雖陳稱：警方所查扣之安非他命是其於八十七年元月間，即向「三角」購入擬供販賣，並非於同年十一月底、十二月初始向「三角」購入云云。但查其於九十一年二月二十七日在台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查時供稱：「我在板橋向綽號『三角』的人買的，是在八十七年時，我向他拿過二次，第一次是在八十七年九月、第二次是十一月底十二月初，別人叫他蘇大哥，我叫他『三角』」，「其中一部份賣給洪秀欽，是我先拿錢買，買回後，洪說要，我就賣給他，八十七年十一月底十二月初，我買了後……洪打電話給我，問我有沒有東西先給他，我說好，價錢是一兩三萬五」，「（問：八十七年九月是否以五萬六千元向『三角』買二兩，十二月初以十六萬八千買了六兩）是。」顯見上訴人於警詢、偵查中對於其自白之任意性、真實性並未爭執。再查安非他命容易受潮，保存不易，上訴人並無可能將安非他命妥善存放十個月之久，而再販賣予他人；且扣案之安非他命果係上訴人於八十七年元月間即向「三角」購入，其於被查獲時，自可據實供述。況上訴人所犯乙案之判決事實認定上訴人乃經由綽號「小文」者之介紹，向林志雄購入安非他命再行販賣者，與本件安非他命係向「三角」所購不同。上訴人應確於八十七年十一月、十二月初，始向「三角」

購入，並無疑義。（三）前開安非他命若供上訴人自己施用，數量不致如此龐大，再分裝為重量不同之多袋，足見上訴人確有販賣安非他命牟利之犯行。再上訴人販入毒品之價格為一兩二萬八千元，而以一兩三萬五千元代價，販賣予洪秀欽，足徵上訴人確有意圖營利之販賣行為。（四）刑法上之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故連續犯除行為人在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，必行為人基於概括之犯意，反覆而為同一犯罪構成要件之數個行為，始能成立連續犯。

而行為人之數犯行間，是否得以連續犯論以一罪，應就行為者主觀之犯意，並其各犯行之犯罪時間、手段等客觀情況，依經驗法則、論理法則為綜合之判斷認定，非僅以行為人所述主觀之犯意或各次犯行在時間上是否緊接為唯一之依據。故犯罪行為雖在客觀上似有連續情形，苟其犯意各別，並非本於一個概括犯罪之意思所為，仍不得以連續犯論。又所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，而出於行為者主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之犯意，即不能成立連續犯。茍各行為出於不同之犯意，不論其行為時相隔之久暫，均無成立連續犯之餘地。上訴人之犯行與其所犯乙案之犯罪時間相隔已達九個月，距甲案之犯罪時間更達二年三月之久，已難謂與該二案之犯罪時間緊接；況上訴人於原審訊問時供稱：伊因勒戒出去後，無正當工作，難以維生，才再販賣毒品云云，足見本件與前兩案之犯行非出於同一概括之犯意所為。又上訴人於甲案繫屬事實審法院期間，曾於八十五年十月八日至八十六年九月一日，入監執行另案所處之有期徒刑一年；嗣涉乙案，自八十七年三月六日起又遭羈押至同年四月二十八日停止羈押；復因施用毒品，於八十七年七月九日被送至台灣桃園看守所附設勒戒所觀察、勒戒，至同年八月九日，始因無繼續施用傾向獲釋。則上訴人因販賣安非他命涉犯甲案後，既經執行他案刑期，又另犯乙案執行羈押，再因施用毒品遭觀察、勒戒，其間因與外界隔絕，殊無可能再與外界聯絡販賣安非他命，其原先販賣毒品安非他命之概括犯意，自不可能仍然存續。本件販賣安非他命行為，應不在相隔已久之甲案或乙案預定販毒計畫之內。（五）證人洪秀欽打電話予上訴人之目的，無非要引出販賣毒品安非他命之上手即上訴人，並無誘使原無販賣犯意之上訴人突萌販賣毒品之意圖，且上訴人早於八十七年十二月初，即曾販賣安非他命與洪秀欽一次，是其於本案經警查獲前原即有販賣毒品安非他命之意圖，洪秀欽係經警查獲後悔悟，自動向警方供明毒品來源，並配合打電話予上訴人，因而破獲本案。警方之偵辦手法，自符合毒品危害防制條例第十七條之規定，為法之所許。上訴人該次販賣安非他命之犯行，雖因遭警逮捕而未能完成，仍應成立販賣第二級毒品未遂罪之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）刑法上之連續犯，須以行為人於犯罪之初，自始基於一個概括之犯意，欲連續實施數個犯罪構成要件相同罪名之行為，始足當之；若中途另行起意，縱所犯為同一罪名，仍非連續犯。又證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已敘明依憑上開卷證資料，上訴人應成立連續販賣第二級毒品罪，且本件上訴人之犯行與其所犯乙案之犯罪時間相隔達九個月，距甲案之犯罪時間更達二年三月之久，上訴人於原審亦供認：伊因勒戒出去後，無正當工作，難以維生，始再販毒云云，顯見上訴人於犯罪之初，並非自始基於一個概括之犯意而為，本件與甲案或乙案均無連續犯之適用之理由。再依原判決事實及理由之記載，就上訴人所犯本案及乙案販入安非他命之時點及犯意，顯已明白審認，尚難認原判決有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨，就原判決所為論斷，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指明，徒以空泛之詞，指上訴人自八十七年七月勒戒前即無固定正當工作，且本件與前案即乙案均係出於同一概括犯意而為，自應受前案既判力所及，原判決對該連續之案件，強行分割，自有違反證據法則、判決不備理由及適用法則不當、應調查未調查之違誤云云。係就原審取捨證據之職權行使，專憑己見，漫事爭執，並非依據卷內訴訟資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。（二）原判決既認上訴人於警詢時之供述為真實，且依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，原審未再勘驗上訴人於警詢時之錄音帶，為無益之調查，並無違法可言。上訴意旨主張上訴人警詢時確受刑求，且原審傳訊之警員既係遭指控刑求之人，難期其無偏私，原審未再勘驗上訴人於警詢時之錄音帶，查明上訴人之警詢供述，有無出於自由意志，自有應調查而未調查之違誤云云。仍係就原審採證、認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，不得據為合法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｍ