最高法院九十四年度台上字第六三五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六三五０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　之1

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月九日第二審判決（九十四年度上訴字第二一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九二五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑十三年，褫奪公權七年及諭知上訴人乙○○無罪之判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品，各處有期徒刑十年，均褫奪公權六年；固非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄認定：「甲○○、乙○○明知海洛因係經政府公告為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國九十三年五月三日上午十時十分許，經甲○○與李國華之0000000000號行動電話連絡後，得知李國華欲購買第一級毒品海洛因，並相約於同日十七時許，在高雄市○○區○○路與宏毅三路口旁辣媽臭臭鍋店交付毒品海洛因」（原判決正本第一頁、第二頁）；惟於理由欄說明：「證人林芳盈於警詢中指稱：我被查獲之毒品是向乙○○以新台幣（下同）五萬九千元購買的，我是第一次向乙○○購買毒品，是以我所持用之0000000000號電話打給乙○○（號碼我已忘記），乙○○跟我約在後昌路與宏毅三路口交易，當時我尚未拿現金給他，只是言明過幾天後會拿給他等語甚詳；核與證人林清發警員於原審到庭所證稱：在查獲的時候，林芳盈有跟我說，毒品在臭臭鍋那邊是跟甲○○他們買，並指着被告甲○○之車子等語相符」（原判決正本第六頁）。既於事實欄認定係甲○○與李國華電話聯絡毒品買賣並約在高雄市○○區○○路與宏毅三路口旁辣媽臭臭鍋店交付毒品予李國華；又於理由欄採信林芳盈於警詢之供述而謂係林芳盈以0000000000號行動電話向乙○○洽購毒品，並約在後昌路與宏毅三路口交易；有事實與理由矛盾之違法。又當時既已實施監聽該0000000000號行動電話，則林芳盈與乙○○通話之通聯紀錄如何？此與林芳盈上開供述是否與事實相符及乙○○是否為本件之共同正犯至有關係，原審未切實查明，亦有違誤。㈡法院審判之對象，為起訴之犯罪事實；又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣毒品，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的而有販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄記載：「甲○○與乙○○共同意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，向綽號『慶仔』不詳姓名成年男子購得第一級毒品海洛因」；原判決於事實欄亦認定：「甲○○、乙○○向綽號『慶仔』購買海洛因十五包」（原判決正本第二頁）；於理由欄說明：「被告等向『慶仔』所販入之海洛因尚未售出，林芳盈向被告等購入之三包海洛因，係被告等原已持有」（原判決正本第十頁）；如果無訛，上訴人等向綽號「慶仔」購入之海洛因十五包，與其等販賣予林芳盈、李國華之海洛因三包，並無關聯，就上訴人等意圖營利而向綽號「慶仔」購入海洛因十五包部分，原判決並未論敘是否成立販賣第一級毒品罪，有已受請求之事項未予判決之違法。㈢刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始為適法。本件原判決以上訴人等僅售出一次海洛因即被警查獲，即認其犯行堪以憫恕；然上訴人等為一己之私利而販賣海洛因，影響國民健康甚鉅，且依卷內資料，本件警方係接獲線報，事先實施通訊監察而查獲上訴人等，且上訴人等販入之十五包海洛因，已準備出售牟利，能否謂其犯罪情狀在客觀上足以引起社會上一般人之同情而可憫恕？原判決未深入審酌，尚屬違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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