最高法院九十四年度台上字第六五八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六五八七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林武順律師

在押

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年九月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第二六六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○係山地原住民。緣陳英琪於民國九十三年九月十三日上午八時許、同日下午四時許，駕車搭載被害人劉紋豪至花蓮縣萬榮鄉西林村一九八號前，向林輝煌、梅麗沙收取貨款未遇，乃詢問上訴人其二人之下落。因上訴人原與梅麗沙為男女朋友關係，嗣後梅麗沙移情於林輝煌，三人間有感情糾紛，上訴人於當日上午已因喝酒至酒醉呈精神耗弱狀態，想到上開舊恨，且對劉紋豪、陳英琪多次叨擾心生不滿。至當日晚間因繼續酗酒至意識未能回復正常狀態，適巧陳英琪於同日晚間十一時許，又駕車搭載劉紋豪至該處附近找友人吳淑燕。上訴人見劉紋豪一人下車後，竟基於殺人之犯意，自舊宅浴室內取出其兄溫正吉所有具殺傷力之土造霰彈獵槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及該獵槍所使用之鉛彈一發後，未經許可而持槍朝劉紋豪身體開槍射擊一槍，造成劉紋豪受有右前臂及右大腿槍傷之傷害，劉紋豪受傷後經陳英琪駕車送其就醫取下鉛彈一顆，始倖免於難。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑。固非無見。

惟查，㈠、違禁物固不問屬於犯人與否均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列。且九十年十一月十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定：「原住民未經許可，製造運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」明文原住民未經許可，持有自製獵槍者，不適用本條例有關刑罰之規定，給予除罪化。原判決認定上訴人係取用乃兄、亦為山地原住民溫正吉所有之土造霰彈獵槍一支行兇。倘使無訛，該槍是否屬於自製之獵槍而由溫正吉供作生活工具之用？溫正吉持有該支獵槍有無經許可？縱未經許可，溫正吉之持有行為若不受槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰規定之規範，則該支獵槍有無違禁之情事，能否認為違禁物？

又上訴人亦係山地原住民，其未經許可持有系爭獵槍，有無上述條例第二十條第一項之適用？均饒有深入研求之餘地。原審未詳細審究，逕認上訴人犯上述條例第八條第四項及第十二條第四項之罪，併諭知系爭獵槍為違禁物，依法宣告沒收云云，顯屬率斷，而有未盡調查能事、及適用法則不當之違誤。㈡、刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定；且精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定。原判決理由（第二段）論述：「又被告行為時已酒醉，此業據證人陳英琪於偵查中證述在卷，且衡諸被告僅因細故即萌殺人犯意，被告又供稱伊自案發當天早上喝酒喝至下午，共喝了多少酒亦不復記憶，所犯本罪應與其酒後精神狀態已異於常人有關，則被告行為時已呈精神耗弱狀態，應可認定，應依刑法第十九條第二項規定遞減其刑。

」云云，原審未將上訴人送請專門精神病醫學研究之人鑑定，逕行認定上訴人行為時精神耗弱，已欠允洽。且上訴人行兇時，被害人劉紋豪並未目睹上訴人行兇，而證人陳英琪留在車上，亦未能目擊上訴人其人，則其如何能證明上訴人於行為時係酒醉呈精神耗弱之狀態？前述原判決理由敍述「被告行為時已酒醉，此業據證人陳英琪於偵查中證述在卷」云云，尤與論理法則有違。㈢、上訴人持具有殺傷力之霰彈獵槍射擊被害人劉紋豪，固有致被害人死亡之虞。但依原判決事實欄所云，上訴人與林輝煌、梅麗沙雖有感情糾紛，惟被害人劉紋豪與陳英琪係前往向林輝煌、梅麗沙收取貨款，與上訴人根本無涉，且被害人與上訴人似無前怨或深仇大恨，則上訴人有無戕害被害人生命之故意或必要，非無疑問；再者，被害人於九十三年九月十三日晚間十一時，前往尋友吳淑燕，事出偶然，又係另一回事，該上訴人如何能預知其事而事先（當日下午五時許）向乃嫂傅惠美借槍使用？亦有可疑。

凡此疑點，原審未根究明白，率認上訴人事前向傅惠美借槍，以殺害被害人等情，自嫌調查未盡。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ