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最高法院九十四年度台上字第六六六號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第六六六號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　丁○○ 號 己○○ 112 甲○○ 105 戊○○ 87號 乙○○ 號 丙○○ 之23 上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月三十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第四二四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五三六０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱被告丁○○係嘉義縣溪口鄉第十二屆鄉長，被告乙○○、丙○○分別係嘉義縣溪口鄉公所（以下稱溪口鄉公所）總務及民政課辦事員，均係依據法令從事公務之人員。於民國八十五年四月間，溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同）一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（以下簡稱充實鄉鎮展演計畫）之經費，藉以充實溪口鄉之展演活動場所。工程施作地點為溪口鄉溪口國民小學。因該工程金額為一千三百七十五萬元，依據當時法令之規定，金額在二百萬元以上，應採取公開招標之方式發包，不得以比價方式辦理。然丁○○為使其友人即被告戊○○及其姑丈即被告甲○○得以順利承攬上開工程獲取不法利益，乃於八十五年五月間該「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃時，將該工程委由熟識之設於嘉義市鎮一一二號「六興工程顧 問有限公司」（以下簡稱六興公司）之實際負責人即被告己○○，且指示己○○將上開工程細分為七項工程，金額設計為依據前開嘉義縣標準表得比價之範圍。己○○明知此事，竟基於與丁○○共同圖他人不法利益之犯意聯絡，將前揭「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃細分為舞台音響工程、舞台布幕工程、舞台燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，俾便於戊○○、甲○○得以比價方式承攬前開工程。而甲○○及戊○○乃借用知情之王大川等人公司之牌照作為參與比價承攬前開七項工程之用，並將該廠商名單資料交予丁○○。丁○○將該十二家廠商資料交付乙○○，指示乙○○簽擬前開細部七項工程之比價廠商資料之公文書送批閱。乙○○於八十五年六月二十九日依丁○○之指示，將舞台音響工程及空調工程簽註交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工程處三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞台燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價，舞台布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價。丁○○於核閱簽呈後即指示乙○○通知戊○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料。乙○○亦依丁○○指示將舞台音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付戊○○。甲○○、戊○○二人於領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所。丁○○及乙○○均明知前開參與比價廠商之投標資料均係甲○○、戊○○二人借牌後所提出，仍於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，使甲○○、戊○○順利以大川工程行名義及幾近底價方式標得舞台音響工程（核定底價一百九十九萬五千元，決標金額一百九十六萬元）及空調工程（核定底價一百九十九萬八千元，決標金額一百九十七萬五千元），以天翔水電工程行名義標得舞台燈光工程（核定底價一百九十九萬八千元，決標金額一百九十六萬一千一百元），以一允公司名義標得座椅工程（核定底價一百九十九萬六千元，決標金額一百九十五萬六千元）及土木工程（核定底價一百九十九萬元，決標金額一百九十五萬八千元），以太龍公司名義標得舞台布幕工程（核定底價一百九十九萬四千元，決標金額一百九十六萬五千元）及窗簾工程（核定底價一百零三萬五千元，決標金額九十五萬五千元）。甲○○、戊○○二人以借牌圍標比價方式標得上述工程後，因無施作能力，乃經由己○○之介紹，藉由轉包方式，將前述工程轉包。八十五年九月間，前開工程完工驗收後，丙○○明知甲○○、戊○○與上開廠商並無任何關連，竟仍批示付款予上開廠商，並由二人將款項領走，至少圖利甲○○、戊○○二人共計四百六十八萬八千八百五十元之不法利益。因認丁○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。經審理結果，以丁○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○等人犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於其等有罪之判決，改判均諭知無罪；並以第一審諭知丙○○無罪部分之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官對此部分在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第五款所謂「明知違背法令」之法令，包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等在內，舉凡對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定均屬之。被告等行為時有效之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」係行政院依法訂定發布施行之命令，公務員於辦理相關委託技術顧問機構承辦技術服務工作，如明知而違反該規定，自符合前開「明知違背法令」之要件。本院前次發回更審時，已指明丙○○在辦理本件工程設計規劃工作時，主計員呂穗枝於比價之簽呈，簽擬意見即明示本件應依據「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定辦理服務廠商之選擇。丙○○應已知悉，卻未遵行，丁○○亦逕為核定由六興公司設計，茍因而使六興公司獲利，能否謂丙○○、丁○○無明知違背法令及圖利之情事，非無研求之餘地，應予究明。原法院本次更審時，仍未詳細調查審認，遽以其等於八十五年五月行為後，前開「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條（點）已於八十八年五月二十七日廢止，該要點修正後對於本件委託設計服務費金額四十五萬元之案件，已可逕行報價，並由主辦機關評審議價順序，反觀被告丙○○縱有疏忽主計員呂穗枝所簽擬之意見，而未依該要點第十八條（點）規定辦理比價選擇廠商，應非嚴重缺失，而為丙○○、丁○○有利之認定，尚嫌速斷。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，如屬依法應予調查之證據，而未依法調查或雖已調查但未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。⑴、卷附行政院公共工程技術委員會鑑定書所載之鑑定意見，指出原設計單位既為專業考量而分為七項工程，遴選比價廠商自應基於專業考量，然審議本案各項工程邀標及得標廠商類別，顯與設計單位宣稱之理由不符（第一審卷㈡第二四五頁）。證人即上述委員會鑑定人林傑於原審法院具結稱：「（對於鑑定意見書第一項之內容是何意思？）是為了專業分工，找的小包，應是為專業廠商，不應該是找營造商或是水電行。」（原審法院上訴字卷第二宗第四十頁）。丁○○、乙○○究竟憑何考量將前開工程中之舞台音響及空調工程交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工業處三家比價；土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價；舞台燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價；舞台布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價？前開廠商是否具有參與比價之各該項工程之專業能力？而前開舞台音響工程及空調工程核定底價合計為三百九十九萬三千元；土木工程及座椅工程核定底價合計為三百九十八萬六千元；舞台布幕工程及窗簾工程核定底價合計為三百零二萬九千元，均已超過二百萬元應公開招標之規定。乙○○卻依丁○○指示，將上開工程分別合併，並交由相同三家廠商比價，是否故意迴避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，所為之圖利行為？⑵、法務部調查局嘉義縣調查站（以下簡稱調查站）調查詢問時，己○○即供稱依丁○○之明示，始要求所屬將本件規劃為七項工程，以符合得採比價之規定（調查站卷第二十七頁背面）；甲○○供稱伊係溪口鄉鄉長丁○○之姑丈，丁○○聘伊擔任溪口鄉公所建設課臨時約雇人員，自八十三年七月一日就職迄案發時仍在職（同上調查站卷第十六頁背面）；又稱：「於乙○○就該溪口鄉展演設施計畫之七項工程尚未經乙○○經辦發包作業之前（詳細日期已記不清楚），丁○○曾私下要求伊就能力所及提供該七項工程得參與比價之廠商資料，因大川、滿城、明輝等三家廠商負責人均屬業務上有往來之友人，伊當有能力請求渠等提供相關資料，所以當場即提供大川、滿城、明輝等三家廠商全名資料予丁○○，丁○○亦藉此指示乙○○就前開舞台音響工程、空調工程簽註大川、滿城、明輝等三家廠商得參與比價」（同上調查站卷第二十二頁背面）；於檢察官訊問時亦作相同之供述（八十七年度偵字第五三六０號卷第四十四頁正背面）；另證人王大川（大川水電材料行負責人）、謝土城（滿城水電工程行負責人）、李明賢（明輝水電工程行負責人）均供稱借牌予甲○○（第一審卷㈠第一０二頁背面、一０三頁背面、一０四頁）。證人即益祿空調設備有限公司（下稱益祿公司）負責人陳春成於八十七年七月六日在調查站調查時證稱伊經朋友介紹，至溪口國小現場與自稱「松田電氣」之負責人甲○○、戊○○碰面，與其二人研商後，同意由陳春成本人承作系爭空調工程，係就該空調工程依合約應施作之各該單項工程全數負責施作，施工完畢後，應戊○○通知，開立二份統一發票，親持至現場向戊○○領取工程款等語（同上調查站卷第九十二頁正面）。如果均得為證據，並屬無訛，則能否謂被告等無相互勾結，利用分割工程，脫法以比價方式圖利之犯意聯絡？有待釐清。又證人陳春成於調查站調查時，係稱負責前開空調工程之全部施作，非稱僅轉包百分之八十部分。參以卷附得標包商大川水電材料工程行之估價單（台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度他字第一七七號卷第三十四頁）所載機器設備、設備基礎吊裝防震、配管工程、風管工程、配電工程等項，均轉包由陳春成之益祿公司施作，業據陳春成於第一審證述在卷（僅勞工衛生設備費及包商稅二項除外），然估價單所載陳春成所謂勞工安全設備沒有施作部分，僅二萬四千七百十二點五元，而該單項勞工安全之相關設備，現場究竟有無施作，亦欠明瞭，其餘六項工程之情形亦相類似，能否謂非轉包？甲○○、戊○○本人既未經營前開公司，卻借牌為虛偽比價，得標後即轉手他人施作，謀取利益，謂係合法取得利潤，無圖得不法之利益，是否符合一般人之認知，且與人民對法律之感情相契合，亦非無疑。又乙○○於八十七年六月二十三日在調查站調查之初即供稱空白標單（封）等資料，依丁○○指示，僅通知甲○○、戊○○二人來領取等語（見調查站卷第四、七頁，偵查卷第一四六頁），稽諸卷內前開證據資料，能否遽認乙○○前開供述與事實不符，戊○○與丁○○無事前謀議而參與圖利之情事，仍有可疑。以上疑竇，攸關被告等有無被訴犯行之認定，原審未詳加調查勾稽，論述明白，遽為被告等無罪之判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　二　　月　　三　　日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 王　居　財 法官 林　開　任 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　二　　月　 十八 日V