最高法院九十四年度台上字第六七０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六七０一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

南雪貞律師

號4樓

上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月五日第二審判決（九十三年度上訴字第二二二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一二一九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係行政院衛生署（下稱衛生署）秘書室主任，為依據法令從事公務之人員，明知依公務員服務法第一條、第六條規定，公務員應依法律命令所定執行其職務，且不得假借權力，以圖本身或他人之利益。民國九十二年四月間，台灣地區因「嚴重急性呼吸道症候群」疫情肆虐，醫療院所之第一線醫療人員急需防疫器材Ｎ九五型號口罩，經向行政院衛生署疾病管制局（下稱疾管局）求援。衛生署遂於同月三十日及同年五月一日先後召開「SARS疫情災害控管小組暨醫療及疫情控制組」會議，決議成立後勤中心採購口罩，並由疾管局秘書室統一發放。被告即於同年五月初與三暉綜合股份有限公司（下稱三暉公司）洽談徵用口罩事宜，衛生署並依嚴重急性呼吸道症候群防制及紓困暫行條例第七條規定，於同月四日向該公司徵用Ｎ九五型號口罩，三暉公司即日起不得販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公司機構或個人。為確保防疫器材發送第一線醫護人員，衛生署秘書室對徵用或採購之防疫器材，應轉由疾管局（至九十二年五月六日止）或行政院衛生署國民健康局（自九十二年五月七日起）依各該機關所定之公式發放，被告並無發放之權限。三暉公司收受徵用命令後，旋通知財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）原訂購之口罩已被徵用，長庚醫院決策委員會副主任委員莊逸洲乃於同月六日以電話請求被告勿扣留長庚醫院之訂貨，該院物資處副處長李柏鋒並於同月七日前往衛生署協調。被告明知並無發放Ｎ九五口罩之權限，仍基於圖利長庚醫院之犯意，對於非主管之事務，違背公務員服務法第一條、第六條規定及衛生署會議決議，於同月七日指示不知情之秘書室司機張雲勇偕同李柏鋒前往三暉公司領取Ｎ九五型號口罩十一萬二千八百個，故意違反前述發放之程序，擅將公務上持有之其中五萬個口罩（徵用價格每個新台幣《下同》二十元）交予長庚醫院，因而使長庚醫院獲得一百萬元之不法利益。嗣被告為掩飾犯行，指示張雲勇轉告不知情之秘書室工友歐素芬，在其職務上製作之「行政院衛生署秘書室經手Ｎ九五進貨明細表」，虛偽登載向三暉公司進貨六萬二千八百個Ｎ九五型號口罩，呈報副署長楊漢湶及主任秘書吳憲明，足以生損害於衛生署對於防疫物資採購及調度之正確性等情，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第五款及刑法第二百十六條、第二百十三條等罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審論處被告行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（併宣告緩刑，貪污部分不另為無罪判決之諭知）之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

惟查貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，以明知違背法令為構成要件之一；所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。原判決謂被告並無自行決定發放口罩之權責，其依據為衛生署署長之指示、副署長之指示及衛生署會議之結論；此等署長、副署長之指示，及經衛生署長官簽核之會議決議，均係該管長官在職務上之命令，屬貪污治罪條例第六條所稱之職權命令，故被告所為顯係「違背法令」（見原判決第十七面第二十六行至第十八面第一行）。但對於衛生署署長、副署長之指示，及經衛生署長官簽核之會議決議，具體內容為何？何以衛生署長官「在職務上之命令」，即等同於「職權命令」而屬貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之「法令」？該等指示及會議決議是否直接對外發生法規範之效力？抑僅機關內部秩序及運作之規則？則未加以認定並詳敘其憑以論斷之理由，事實仍欠明瞭，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。再，貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款圖利罪所謂「不法利益」，係指一切足使本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。原判決以衛生署徵用之防疫物資，係依各醫療機構請領之數量，依一定公式計算核發，並未授權被告發放、分配，乃被告擅將衛生署徵用之口罩發放近半數予長庚醫院，顯已逾越其權限（見原判決第十二面第三十行至第十五面第十一行）。並謂依嚴重呼吸道症候群防治及紓困暫行條例第七條規定之徵用防役物資，係國家行政機關因特定目的，依法律規定剝奪或限制人民財產權之措施，凡經徵用之口罩，所有權即歸徵用機關即衛生署，被告明知係徵用之口罩，仍發放五萬個予長庚醫院，已逾其權限（見原判決第十七面第一行至第七行）。準此，三暉公司之Ｎ九五型號口罩既經衛生署徵用，自屬衛生署所有之防疫物資，三暉公司已無權處分；而衛生署對於Ｎ九五型號口罩之發放復定有一定之公式，據以核計發放、分配之數量，被告無權為之，猶擅自交付其中五萬個予長庚醫院，非但逾越其權限，並因防疫物資之分配發生排擠效應，似已使長庚醫院因此而獲得現實財物之使用利益。乃原判決未深入探求，遽謂被告擅自發放之五萬個口罩，係長庚醫院自行付款予三暉公司，而非衛生署付款，故長庚醫院並未獲得不法之利益，核與貪污治罪條例第六條第一項第五款之要件不符（見原判決第十八面第十六行至第二十八行），即嫌速斷。又就徵用之Ｎ九五型號口罩係屬衛生署所有，何以長庚醫院支付價金予三暉公司，即得認其未獲得不法利益？判決內未置一詞說明，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於被告偽造文書部分，基於審判不可分原則，應併發回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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